***奥电力工程有限公司与***劳动争议一审民事判决书

陕西省志丹县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕0625民初623号 原告：***奥电力工程有限公司，住所地西安市。 委托诉讼代理人：**，男，1996年7月6日出生，住陕西省西安市雁塔区。 委托诉讼代理人：**，陕西意得愿成律师事务所律师。 被告:***，男，汉族，1972年2月4日出生，现住陕西省志丹县。 委托诉讼代理人：***，陕西保安律师事务所律师。 原告***奥电力工程有限公司诉被告***劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告及委托诉讼代理人、被告的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***奥电力工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决原、被告之间不存在事实劳动关系；2、本案的诉讼费用由被告负担；事实与理由：2021年8月10日，原告与案外人***、***签订《劳务承包协议》，承包范围：施工图纸涉及的毛石混凝土挡墙有关施工内容。被告系***、***雇用人员，从事挡土墙工作。2022年初被告将原告诉至志丹县劳动人事争议仲裁委员会，诉求确认事实劳动关系。2022年4月7日志丹县劳动人事争议仲裁委员会作的志劳人仲字[2022]第2号裁决书，认定原、被告之间存在事实劳动关系。志丹县劳动人事争议仲裁委员会作出的志劳人仲字[2022]第2号裁决书，适用法律错误，缺乏事实依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”的规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。自愿是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。原、被告缺乏建立劳动关系的合意，没有自愿的真实意志。被告到涉案工地务工，从事挡土墙工作，挡墙实际施工人是案外人***、***。明显被告是由案外人***、***雇用，与我公司无关。《劳动和社会保障部<关于确立劳动关系有关事项的通知>》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时据**下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的由报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，以上规定明确了要认定劳动关系，必须同时具备以上三个条件，缺一不可。但被告与原告之间不具备以上第二个条件，即被告与原告之间未形成劳动关系合意，不存在管理与被管理关系。第二条规定：“用人单位未与劳动者鉴定劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”以上规定任何一条，被告都不具备。第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条规定是对劳动者的特殊部分，是一种替代责任规定，承担用工主体责任和劳动关系是两个不同概念，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系，劳动关系的建立必须符合上述的必备条件。原告与案外人***、***签订的《承包协议》实际法律意义上就是承揽。因为，不受原告的指挥管理，独立承担完成约定的工作效果。挡墙属于升压站辅助工程，不属于电力专项工程，挡墙工作量较小，工作内容单一，常规无需施工资质。被告是由案外人***、***安排工作，并支付报酬。被告工作具有临时性和短期性的特征，其工作不受原告的安排，其劳动报酬由案外人***、***支付。原告支付被告工资是依据国务院令第724号《保障农民工工资支付条例》第三十一条代案外人***、***支付农民工工资，案外人***、***提供的《农民工工资支付表》也能证实被告工资由原告代支付。被告也不受原告的规章制度约束。根据《最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>的通知（法办）<2011>442号》第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”，最高人民法院2014年4月11日发布对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复中：明确了实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人于劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系，因此，原被告缺乏建立劳动关系的合意，故原被告之间不构成事实劳动关系。综上所述，志丹县劳动人事争议仲裁委员会作出的志劳人仲字（2022）第2号裁决书，适用法律错误缺乏事实依据。为维护法律正确实施，维护原告的合法权益，请求法院判决原、被告之间不存在事实劳动关系。 被告***辩称，志丹县劳动人事争议仲裁委员会作出的志劳人仲字（2022）第02号裁决书符合法律规定，被答辩人与答辩人之间形成事实劳动关系，应当由被答辩人承担对答辩人的用工主体责任，故依法驳回被答辩人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：被告***于2021年8月12日到原告***奥电力工程有限公司从事挡土墙工作，双方没有签订劳动合同，被告于2022年9月2日发生事故导致受伤，后被告******县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请书，请求确认原被告之间存在事实劳动关系。志丹县劳动人事争议仲裁委员会于2022年4月7日作出的志劳人仲字[2022]第2号裁决书，裁决确认申请人***与被申请人***奥电力工程有限公司存在事实劳动关系，原告不服该裁决诉至人民法院，遂形成本案。 本院认为，被告***在原告***奥电力工程有限公司处提供劳动，从事挡土墙工作，被告从事的工作系原告业务组成部分，且原告为被告发放工资，原告认为其与被告之间不存在事实劳动关系的请求，与查明的事实及法律规定不符，故驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法典》第三条、第一百七十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，判决如下： 一、驳回原告***奥电力工程有限公司的诉讼请求； 二、确认原告***奥电力工程有限公司与被告***之间存在事实劳动关系。 案件受理费10元，由原告***奥电力工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年七月二十一日 书记员　　*** 1