房县温泉建筑有限责任公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂03民终476号

上诉人（原审原告）：房县温泉建筑有限责任公司。住所地：湖北省房县城关镇唐城路**。

法定代表人：付容塘，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡红，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被上诉人（原审被告）：***，女，1974年11月19日出生，汉族，住湖北省房县。

委托诉讼代理人：王希明，房县民生法律服务所法律工作者。代理权限：进行和解、调解，代收法律文书。

委托诉讼代理人：吴小茜，房县民生法律服务所法律工作者。代理权限：进行和解、调解，代收法律文书。

上诉人房县温泉建筑有限责任公司（以下简称：房县温泉建筑公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服湖北省房县人民法院(2019)鄂0325民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

房县温泉建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判房县温泉建筑公司不支付***一次性伤残就业补助金。事实与理由：一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当。1.劳动者享受一次性伤残就业补助金的前提是双方存在劳动关系。本案中，原审判决已经认定***与房县温泉建筑公司不存在劳动关系，不存在劳动关系，也就不存在解除劳动关系的问题，所以原审法院判决房县温泉建筑公司向***支付一次性伤残就业补助金自相矛盾，也没有法律依据。2.原审判决认定***停工留薪期工资为12个月无事实依据。

***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。请求二审法院驳回房县温泉建筑公司的上诉，维持原判。

房县温泉建筑公司向一审法院起诉请求：1.确认房县温泉建筑公司与***不存在劳动关系；2.房县温泉建筑公司不应向***支付停工留薪期间工资、一次性伤残就业补助金及劳动能力鉴定费。

一审法院认定事实：2016年3月26日，房县温泉建筑公司通过招投标取得了房县神农源中药材交易市场的建设工程施工项目。2017年9月12日，房县温泉建筑公司与常振顺签订了一份《工程施工劳务承包合同》，该合同约定将房县温泉建筑公司所承建的房县神农源中药材交易市场的建设工程施工项目中的防水工程（坡屋顶、平屋顶、厕所等）以单项人工费的方式的发包给常振顺。此后，***在常振顺雇请下，于2017年9月到该其承包的防水工程工地上从事做屋顶防水工作。在***在该工地务工期间，房县温泉建筑公司没有与***签订劳动合同，但房县温泉建筑公司为***办理了工伤保险，未为***办理其他社会保险。

2017年12月18日下午，***在该工程1号楼做防水工作，施工时不慎从3.5米左右高的屋顶屋檐处坠落至地面受伤。***受伤后，先后在房县中医院、十堰太和医院住院治疗，共计住院112天。

2018年1月24日，房县人力资源和社会保障局作出房人社工认字[2018]5号《认定工伤决定书》，认定***所受伤害为工伤，用工单位为房县温泉建筑公司。2018年12月19日，十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定***的伤残等级为八级，***支出鉴定费100元。2019年7月10日，***以房县温泉建筑公司未为其缴纳社会保险、未及时支付工伤保险待遇为由，通过快递方式向房县温泉建筑公司发出了解除劳动关系通知书，房县温泉建筑公司于2019年7月12日签收了该邮件。

2019年9月18日，房县劳动人事争议仲裁委员会依***申请作出房劳人仲案字（2019）44号仲裁裁决书，该裁决书裁决：“一、申请人与被申请人于2019年7月11日解除劳动关系。二、被申请人于本裁决书生效后三十日内支付申请人停工留薪期工资52200元、护理费10571.68元、一次性伤残就业补助金66320元、鉴定费100元，以上合计129191.68元。三、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金从工伤保险基金中支付，具体金额由工伤保险经办机构核算为准。工伤保险经办机构将该款项打入被申请人单位后，由被申请人单位直接支付申请人。”因房县温泉建筑公司不服该仲裁裁决，引起诉讼。

一审法院另查明：因***住院治疗工伤的医疗费用，已从工伤保险基金中支付，所以房劳人仲案字（2019）44号仲裁裁决书的裁决内容不涉及***住院治疗工伤的医疗费用的相关内容。

一审法院认为：关于房县温泉建筑公司与***是否存在劳动关系问题。房县温泉建筑公司将所承建的房县神农源中药材交易市场的建设工程施工项目中的防水工程发包给常振顺施工，***在该工地务工是受常振顺雇请，其工资标准由常振顺与***具体约定，由常振顺负责支付，其从事具体的工作由常振顺安排，服从常振顺的管理和指挥，常振顺与***之间是一种雇佣与被雇佣的关系。***与房县温泉建筑公司之间没有签订劳动合同，也不具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所规定劳动关系成立所必须同时具备的要件，所以双方不成立劳动关系。

关于***是否应该享受工伤保险待遇的问题。国家建立工伤保险制度，目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;……”该条规定从有利于保护职工的合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据以上规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。房县温泉建筑公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的防水施工部分工程分包给不具备用工主体资格的自然人常振顺，常振顺雇佣的工人***在做防水工程时因工受伤，房县温泉建筑公司依法应当承担***所受事故伤害的工伤保险责任。

房县人力资源和社会保障局于2018年1月24日作出房人社工认字[2018]5号《认定工伤决定书》，认定***所受伤害为工伤，符合法律、法规所规定精神，且双方在接到该《认定工伤决定书》后，均未在法定期间内向有权机关申请复议，或者向人民法院提起行政诉讼，《认定工伤决定书》具有法律效力，依法予以确认。房县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月18日依***申请作出房劳人仲案字（2019）44号仲裁裁决书，所认定的***依法享有的各项工伤待遇的具体项目均合乎法律、法规的规定。但房劳人仲案字（2019）44号仲裁裁决书确定的房县温泉建筑公司支付***的停工留薪期工资52200元（4350元/月×12个月），其按4350元/月的标准计算，无依据，参照2017年度十堰市在岗职工年平均工资标准49740元，以及湖北省社会保险缴费基数的标准，采纳2478元/月（49740÷12×60%）计算其停工留薪期工资为29736元（2478元/月×12个月）。劳动仲裁裁决书所确定的护理费10571.68元（94.39元/天×112天）、一次性伤残就业补助金66320元（4145元/月×16个月）部分，其计算标准合规有据，核算金额准确，予以认定。房县温泉建筑公司要求不支付***停工留薪期间工资、一次性伤残就业补助金的诉讼请求，与法律、法规规定精神相悖，依法不予支持。

依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十四条、第三十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、房县温泉建筑公司于判决生效后十日内支付***停工留薪期工资29736元、护理费10571.68元、一次性伤残就业补助金66320元，合计106627.68元。二、房县温泉建筑公司按社会保险经办机构从工伤保险基金中所核算的实际金额支付***一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费100元。三、驳回房县温泉建筑公司要求不支付***停工留薪期间工资、一次性伤残就业补助金的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由房县温泉建筑公司负担。

二审审理期间，上诉人房县温泉建筑公司、被上诉人***均未向本院提交新的证据。

二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：房县温泉建筑公司与***之间虽不存在劳动关系，但***所受伤害已被依法认定为工伤，房县温泉建筑公司作为***受伤时的用工单位应依法向***承担工伤主体责任。原审判决房县温泉建筑公司支付***一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资具有法律依据，本院予以维持。***被鉴定为捌级伤残，前后经历四次住院治疗，原审法院依据***的伤残程度并结合其住院治疗时间酌情认定***的停工留新期为12个月适当，本院予以确认。

综上，上诉人房县温泉建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由房县温泉建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　胡　韧

审判员　张　妍

审判员　刘占省

二〇二〇年五月二十日

书记员　胥心洁