**、香格里拉市建筑建材有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)云34民终65号

上诉人（原审原告）：**，男，1971年11月10日生，汉族，重庆市潼南县人，住重庆市潼南区。

委托诉讼代理人：董淑，云南滇藏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：香格里拉市建筑建材有限责任公司。住所地：云南省香格里拉市建塘镇康定路。统一社会信用代码：9153342121942123XJ。

法定代表人：张德宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨会娟，女，1990年4月1日生，白族，云南省大理市人，住云南省大理市。该公司财务人员。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：吴培三，云南润泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，女，1956年3月13日生，汉族，重庆市潼南县人，住重庆市潼南县，现住云南省香格里拉市。

委托诉讼代理人：张赵志，云南迪志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人**因与被上诉人香格里拉市建筑建材有限责任公司（以下简称建筑建材公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2020)云3401民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定进行了审理。本案现已审理终结。**上诉请求：1.撤销香格里拉市人民法院（2020）云3401民初65号民事判决，并依法改判或发回重审。2.本案诉讼费由建筑建材公司、***承担。事实与理由：一、一审法院（2020）云3401民初65号民事判决程序违法。1.一审法院合议庭以本案单据较多无法一一核实，省略了质证程序，严重违反程序。**与建筑建材公司、罗继复建设工程施工合同纠纷一案，因建筑建材公司与***迟迟不与**结算，导致工程已竣工验收多年，**一直拿不到工程款，故**向香格里拉市人民法院起诉，提出三项诉讼请求：1.请求确认**与香市建筑建材公司、***签订的《建设工程施工合同》无效，并按**实际完成竣工并交付使用的实际工程量进行结算。2.请求人民法院判令建筑建材公司支付剩余工程款2628279.00元，并承担自2017年11月17日至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的工程款利息。3.请求法院判令***返还**其扣留的管理费862515.00元及**支付的保证金预付款400000.00元。该案于2020年1月2日立案，2020年5月30日公开开庭审理，在庭审中，建筑建材公司提供了4组证据，其中第四组证据为建筑建材公司代**垫付的工程款项单据共计460页，因证据太多，庭审中在卢斌开始质证后，合议庭要求庭后双方核对证据后再另行质证，遂休庭。休庭后**针对建筑建材公司提供的证据进行核对并将核对结果形成书面质证意见提供法庭，并一直等待法庭质证，但合议庭未组织质证。（2020）云3401民初65号民事判决第13页直接认定“**向本院提交了对于建筑建材公司垫付款项不认可的部分，因双方提交的单据多，本院无法一一核实，要求双方自行核对账单，但双方最终未反馈至本院。”首先，该认定前后矛盾，认定**向法院提交了对于建筑建材公司垫付款项不认可的部分同时又认定双方最终未反馈至本院，是矛盾的。其次，因单据较多无法一一核实便不组织质证是程序违法，证据要在法庭上通过庭审质证来核实其真实性、合法性、关联性。而一审法院合议庭以单据较多无法一一核实，省略了质证程序，严重违反程序。本案于2020年1月2日立案，2020年5月30日公开开庭审理，庭审休庭后，卢斌多次联系合议庭请求对建筑建材公司垫付款项单据进行当庭质证核实，以便查清垫付款项及实际欠付工程款项金额，但合议庭迟迟未组织质证，最终在未质证情况下于2021年11月9日作出判决，其程序违法。二、一审法院（2020）云3401民初65号民事判决认定事实不清、举证责任划分错误。（一）一审法院（2020）云3401民初65号民事判决书第14页12行至22行认定“工程款主要有***支付，后因双方发生纠纷，一部分由建筑建材公司代为垫付……**并未向本院提交证据证明还有剩余工程款项2628270.00元，应承担举证不力的责任。”该认定事实不清、前后矛盾，举证责任划分错误。1.三方之间工程款未结算，工程已经竣工验收并交付使用后建筑建材公司与***一直不与**对账结算。最终的工程款结算三方之间一直未进行结算，**按实施完成的香格里拉市廉租房建设项目12、13栋房屋（以竣工验收合格交付使用）建筑面积共计4752.16平方米、业主发包价格（三栋共计13010651.00元）计算，12栋、13栋工程款共计8673768.00元，**收到的工程款共计五笔，1、2013年10月10日支付960000.00元（实际银行转账96万元，让**写下156万元的收据）。2.2014年1月27日支付713949.00元（实际银行转账713949.00元，让**写下866666.00元的收据）。3、2014年9月5日支付133000.00元。4.2015年2月9日支付437000.00元。5.2016年2月1日支付300000.00元。6.**向***借款（预支款项）共计410209.00元。**共计收到工程款项2954158.00元，剩余工程款项未支付。上述事实**已提供合同、银行流水、收据等证据证实，**已尽到举证责任，一审判决认定“**并未向本院提交证据证明还有剩余工程款项2628270.00元，应承担举证不力的责任”。该认定是错误的，2、正是由于工程款项没能及时拨付，导致**工人及部分材料供应商款项无法支付，**与***及建筑建材公司发生纠纷，三方达成调解，香格里拉市人民法院于2016年11月8日做出（2016）云3401民初142号民事调解书，明确**班组的工人工资、材料款等由**与班组核实后由建筑建材公司从工程款中进行发放。即后续发放行为是建筑建材公司实施的，后续建筑建材公司垫付了多少，所有单据，垫付凭证都在建筑建材公司保管，**不清楚其垫付金额，该部分的举证责任应由建筑建材公司承担。（二）一审法院（2020）云3401民初65号民事判决书第15页6行至2行认定：“***向本院提交的证据中有**签字确认的第1至第5次拨款共计3296666.00元，借款410209.00元，购买的钢材款等款项；建筑建材公司向本院也提交了其代为垫付钢材款的单据，而作为实际施工的**并未向本院提交证据证明其观点，也未按照本院于2016年11月8日做出（2016）云3401民初142号民事调解书中的约定提供在主体工程施工过程中所欠及已支付材料款的凭据。”该部分认定事实不清。1.***提交的证据中有**签字确认的第1至第5次拨款共计3296666.00元，借款410209.00元，购买的钢材款等款项，该部分**提供了银行流水证实其实际收到的款项为2954158.00元而不是3296666.00元，法院认定错误。2.**作为实际施工人提供了施工合同、工程竣工验收资料、银行流水凭证、部分付款清单证实其实际施工人身份及工程款项收取情况，而法院在查不清建筑建材公司垫付部分的款项及***垫付部分的款项的情况下，单方认定实际施工人**并未向法院提交证据是错误的。三、一审法院（2020）云3401民初65号民事判决对卢斌诉请的事项遗漏审理。**向香格里拉市人民法院起诉，提出三项诉讼请求：1.请求确认**与香市建筑建材公司、***签订的《建设工程施工合同》无效，并按**实际完成竣工并交付使用的实际工程量进行结算。2.请求人民法院判令香市建筑建材公司支付剩余工程款2628279.00元，并承担自2017年11月17日至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的工程款利息。3.请求法院判令***返还**其扣留的管理费862515.00元及**支付的保证金预付款400000.00元。（2020）云3401民初65号民事判决除了对欠付款项的金额进行初步审理，对于《建设工程施工合同》的效力、工程款的结算、**要求***返还收取的管理费及保证金等事项均予以回避，未查清本案基本事实。四、本案正是由于建材公司与***不愿意与**就后续款项的垫付进行对账结算，不愿将垫付单据出具给**对账结算，才导致的纠纷，**只能诉至人民法院，通过对建筑建材公司出具的单据进行一一核对，以便查清建筑建材公司及***后续垫付款项的金额后依法结算，而法院同样因单据较多无法一一核实，不仔细进行质证核实而一味认为卢斌承担举证不力的责任进行判决，实质上未对本案进行审理，未正确分配举证责任，未查清案件基本事实且程序违法。

建筑建材公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。

**向一审法院起诉请求：1.判令双方签订的《建设工程施工合同》无效，并按**实际完成竣工并交付使用的实际工程量进行结算；2.判令建筑建材公司支付剩余工程款2628279.00元，并承担自2017年11月17日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的工程款利息；3.判令***返还**1262515.00元；4.案件审理费由建筑建材公司、***承担。

一审法院认定的事实：2013年6月25日，香格里拉县廉租住房建设工程指挥部作为发包人与作为承包人的建筑建材公司共同签订《协议书》，发包人将香格里拉县2013年保障性住房建设项目（四标段）发包给建筑建材公司，协议书约定了工程总造价为13010651.00元，并约定了合同工期等内容。庭审中，***承认其借用了建筑建材公司的施工资质夺得了涉案工程的招投标。随后，***将四标段房屋建设项目中的12、13栋房屋的建设项目转包给**施工完成，双方在2013年6月19日签订《建设工程施工合同》，约定将香格里拉县2013年保障性住房香格里拉县城东北片区的主体工程，包括室内外装修承包给**，合同价款为1550元／平方米。合同签订后，**组织工人施工，并完成了12、13栋房屋的主体工程及部分装修工程，施工过程中因几方当事人对工程款的支付问题引发纠纷，三方在香格里拉市人民法院达成（2016）云3401民初412号调解书，明确后续的工程款项垫付事宜及工程竣工后三方按约定结算工程款。2017年11月17日，案涉工程其中的12栋、13栋工程竣工验收合格。**认为***代为支付工程款为约3706875.00元（其中***从中抽取了百分之十管理费计862515.00元，**实际收到款项为2854158.00元）。建筑建材公司支付约为2052592.00元（包括垫付的材料款及工人工资）。按照**实际施工完成12栋、13栋的工程量，以业主方的实际发包价格每栋4336884.00元计算，**施工完成的工程价款为8673768.00元，扣除税金286022.00元及已经支付的费用657594.00元，***、建筑建材公司需向**支付剩余工程款2628279.00元，但该工程款因***、建筑建材公司相互扯皮推诿，迟迟不予结算。同时工程开工建设之前，因***要求**向其交付了400000.00元的基建预付款，该费用应当在工程完工后退回，但是***也未退回该款，故提起诉讼。***认为双方结算应按照签订的《协议书》为准，《协议书》第五条约定，合同价款1550元／㎡。**所实施的12、13栋房屋面积为4752.16㎡，工程价款为4752.16㎡X1550元／㎡=7365848.00元。扣除已支付给**的工程款及材料款，建筑建材公司为**支付的部分工人工资及材料款后，已超付了部分工程款，故请求驳回**的诉讼请求。庭审结束后，一审法院要求三方当事人对于支付的款项进行对账确认，**提交了对于建筑建材公司垫付款项不认可的部分，因双方提交的单据多，无法一一核实，要求双方自行核对账单，但双方最终未反馈至一审法院。

一审法院认为，**与***于2013年6月19日签订的《建设工程施工合同协议书》应属于无效合同，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案，**承包的案涉工程于2017年11月17日竣工并验收合格，按照法律规定，**可以参照合同约定要求对方支付相应的价款。双方在合同内约定的价款为1550元／㎡。根据本案查明的事实及双方提交的证据，**所实施的12、13栋房屋面积为4752.16㎡，工程价款按照每平方米1550.00元计算为7365848.00元。本案在审理过程中，双方争议较大的是工程款的支付问题，从双方提交的证据分析，工程款主要由***支付，后因双方产生纠纷，一部分由建筑建材公司代为垫付，又因***本人承包了一部分案涉工程，造成本案工程款的支付比较混乱，单据较多的情况。一审法院于2016年11月18日作出的（2016）云3401民初412号民事调解书已明确了双方的权利义务，**在主体工程施工过程中所欠的工人工资需与班组进行真实核算，结算完后交由建筑建材公司从该工程款拨付的工程款中进行发放，**需提供在主体工程施工过程中所欠及已支付材料款的凭据。结合本案，**并未提交证据证明还有剩余工程款项2628279.00元，应承担举证不力的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。***提交的证据中，有**签字确认的第1至第5次拨款共计3296666.00元，借款410209.00元，购买的钢材款等款项；建筑建材公司也提交了其代为垫付钢材款的单据，而作为实际施工人的**并未提交证据证明其观点，也未按照一审法院于2016年11月18日作出的（2016）云3401民初412号民事调解书中的约定提供在主体工程施工过程中所欠及已支付材料款的凭据。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，判决驳回**的全部诉讼请求。案件受理费人民币300.00元，由**负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致，且有相关证据在卷佐证，对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，**与***于2013年6月19日签订的《建设工程施工合同协议书》为无效合同，案涉合同无效但建设工程竣工验收合格并投入使用的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于建筑建材公司是否应向**支付剩余工程款2628297.00元及相应利息损失的问题，根据双方的约定，涉案工程价款为1550/㎡，工程完工后，根据本案查明的事实及双方提交的证据确认**施工房屋总面积为4752.16㎡，即工程价款为7365848.00元（1550/㎡×4752.16㎡）。本案中，案涉工程款主要由***支付，后因双方发生纠纷，部分工程款由建筑建材公司垫付，又因***承包了部分案涉工程，造成本案工程款支付较为混乱，基于此种状况，一审法院于2016年11月18日作出（2016）云3401民初412号民事调解书，明确了三方的权利义务，**需核算在主体工程施工过程中所欠的工人工资以及提供所欠已支付材料款的凭据。一审法院经审理认为，**并未提交证据证明还有剩余工程款2628279.00元，也未按照2016年11月18日作出的（2016）云3401民初412号民事调解书中约定**提供在主体工程施工过程中所欠工人工资及已支付材料款的凭证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决**承担举证不力的责任，驳回**的全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。**上诉称原审遗漏审理其诉讼请求，本案中，一审法院虽然未对**的第三项诉讼请求（判令***返还**1262515.00元）进行审理，存在瑕疵，应予纠正，但因**提交的证据不能证明其诉讼请求，一审法院驳回**的全部诉讼请求的判决结果正确，故**的上诉理由不能成立。**上诉称原审违反法定程序，未对证据进行举证质证，经审查，一审法院在庭审中就**、建筑建材公司及***提交的证据组织了举证质证，并作出了认证，故**的上诉理由不能成立。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，但判决书将开庭日期2020年5月7日误写为2020年5月30日，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费各25920.00元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　耿晓燕

审 判 员　杨德康

审 判 员　松晓芳

二〇二二年四月二十一日

法官助理　申　健

书 记 员　魏　波