卢彬与香格里拉市建筑建材有限责任公司、某某再审审查民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）云34民再4号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：****，男，1971年11月10日生，汉族，重庆市潼南区人，住重庆市潼南区。 委托诉讼代理人：****，重庆悦****事务所律师。代理权限：一般授权代理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：香格里拉市建筑建材有限责任公司。住所地：云南省香格里拉市建塘镇康定路。统一社会信用代码：9153342121942123XJ。 法定代表人：****，该公司总经理。 委托诉讼代理人：****，云南六恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：****，女，1956年3月13日生，汉族，重庆市潼南区人，住重庆市潼南县，现住云南省香格里拉市。 委托诉讼代理人：****，云南迪志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：****，云南迪志律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。 再审申请人****因与被申请人香格里拉建筑建材有限责任公司（以下简称“建筑建材公司”）、****建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2022）云34民终64号民事判决及云南省香格里拉市人民法院（2020）云3401民初65号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于2023年7月14日作出（2023）云民申2066号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人****的委托诉讼代理人****、建筑建材公司的委托诉讼代理人****、****的委托诉讼代理人****到庭参加诉讼，****通过远程视频参加诉讼。本案现已审理终结。 ****申请再审称，1.原审法院能够确认****施工完成的工程总价款为4752.16㎡×1550元/㎡＝7,365,848元，再扣除建筑建材公司、****垫付的工程款，剩余部分就是****应获得的工程款。****垫付的费用，****在庭审中已经明确金额为3,706,875元（包括钢材款752,717元）。因****与****在施工过程中按照施工进度、付款进度等按期进行了结算，已经将****垫付的费用包括在了总费用中，故而形成收条载明金额与实际收款金额不一致的情况。其中，预支费用共计3,296,666元。建筑建材公司垫付的费用，根据（2016）云3401民初412号调解书内容，建筑建材公司垫付的是装修材料款，以及****签字认可的工人借支款，由建筑建材公司在拨付的工程款中进行抵扣，该部分款项抵扣金额的举证责任在建筑建材公司一方。建筑建材公司提供抵扣多达460页的单据，在双方就抵扣问题存在争议的情况下，原审法院本应进行查明，但其基于案件情况复杂、证据繁多未进行认定，回避解决****的诉请。****已经将施工资料交给了建筑建材公司，原审法院要求****举证，明显是强人所难。而且主体工程施工中，建筑建材公司、****没有垫付工程款，不存在需要抵扣的情况。2.原审法院未对****主张****退还400,000元基建费的诉请进行审理，属于程序违法。现有证据可以看出，该400,000元****并没有退还给****。 建筑建材公司辩称，其不是本案建设工程施工合同的相对人，该合同是****与****签订，即使合同无效，事实合同关系的相对人仍是****，建筑建材公司没有支付工程款的义务。香格里拉市人民法院作出的（2016）云3401民初412号民事调解书是****在工程未全部完工的情况下，向建筑建材公司和****索要工程款所形成，调解书并未确定建筑建材公司负有向****支付工程款的义务。****将涉案工程的总价款作为其应得的工程款错误，****仅完成了部分工程内容，其余部分是由建筑建材公司施工完成。****向****五次拨付工程款均有****的签字确认，****关于应以实收金额为准的理由不能成立。2015年至2019年12月间，就****施工的工程，建筑建材公司垫付款项为3,209,602.9元，少部分为调解书出具前代****支付，大部分为调解书出具后，代****垫付。建筑建材公司和****已支付的工程款合计为7,900,671.1元，远超****认可的工程款7,365,848元。本案中，****既没有提交证据证实其施工的工程量，也没有证据证实剩余工程款是2,628,279元。调解作出后，建筑建材公司并未收到****提供的相关结算凭证。原审判令****承担举证不利的后果正确。建筑建材公司没有收取40万元基建费，也不清楚****是否收取。一审法院虽然未对****的第三项诉讼请求进行审理，但判决时并未遗漏，二审法院对一审判决的瑕疵也进行了纠正，不存在程序违法的问题。****实际完成的工程限于调解书作出之前，其与****之间的纠纷已经通过调解解决，****再次提起诉讼违反一事不再理的原则。 ****辩称，建筑建材公司是香格里拉县2013年保障性住房建设项目（四标段）的承包方，从招投标到工程款拨付、验收、结算全部由建筑建材公司负责。因与****发生纠纷，****的工程款建筑建材公司也未发放。本案应由****与****结算，扣减建筑建材公司为****垫付的后期施工费用后，由建筑建材公司将剩余工程款向****支付。****与****应以双方签订的建设工程协议书作为结算依据，调解书对双方具有约束力。****已退还****基建款400000元。****曾向****出借600000元，2014年1月27日对账时，将40万元基建款和60万元借款合并对账，由双方聘请的施工员***书写对账单，在总款中进行扣减，****将余款193949元分两次汇入****账户。****支付和垫付****款项5512116.67元（包含再审新增款项），建筑建材公司代****支付3209602.9元，合计8721719.57元，再扣除10%管理费736584.8元后，已经超付2092456.37元。 ****向一审法院起诉请求：1.判令****与****签订的《建设工程施工合同》无效，并按****实际完成竣工并交付使用的实际工程量进行结算；2.判令建筑建材公司支付剩余工程款2,628,279元，并承担自2017年11月17日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的工程款利息；3.判令****返还****1,262,515元；4.案件审理费由建筑建材公司、****承担。 一审法院认定的事实：2013年6月25日，香格里拉县廉租住房建设工程指挥部作为发包人与作为承包人的建筑建材公司共同签订《协议书》，发包人将香格里拉县2013年保障性住房建设项目（四标段）发包给建筑建材公司，协议书约定了工程总造价为13,010,651元，并约定了合同工期等内容。庭审中，****承认其借用了建筑建材公司的施工资质夺得了涉案工程的招投标。随后，****将四标段房屋建设项目中的12、13栋房屋的建设项目转包给****施工完成，双方在2013年6月19日签订《建设工程施工合同》，约定将香格里拉县2013年保障性住房香格里拉县城东北片区的主体工程，包括室内外装修承包给****，合同价款为1550元/㎡。合同签订后，****组织工人施工，并完成了12、13栋房屋的主体工程及部分装修工程，施工过程中因几方当事人对工程款的支付问题引发纠纷，三方在香格里拉市人民法院达成（2016）云3401民初412号调解书，明确后续的工程款项垫付事宜及工程竣工后三方按约定结算工程款。2017年11月17日，案涉工程中的12栋、13栋工程竣工验收合格。****认为****代为支付工程款为约3,706,875元（其中****从中抽取了百分之十管理费计862,515元，****实际收到款项为2,854,158元）。建筑建材公司支付约为2,052,592元（包括垫付的材料款及工人工资）。按照****实际施工完成12栋、13栋的工程量，以业主方的实际发包价格每栋4,336,884元计算，****施工完成的工程价款为8,673,768元，扣除税金286,022元及已经支付的费用657,594元，****、建筑建材公司需向****支付剩余工程款2,628,279元，但该工程款因****、建筑建材公司相互扯皮推诿，迟迟不予结算。同时工程开工建设之前，因****要求****向其交付了400,000元的基建预付款，该费用应当在工程完工后退回，但是****也未退回该款，故提起诉讼。****认为双方结算应按照签订的《协议书》为准，《协议书》第五条约定，合同价款1550元/㎡。****所实施的12、13栋房屋面积为4752.16㎡，工程价款为4752.16㎡×1550元/㎡＝7,365,848元。扣除已支付给****的工程款及材料款，建筑建材公司为****支付的部分工人工资及材料款后，已超付了部分工程款，故请求驳回****的诉讼请求。庭审结束后，一审法院要求三方当事人对于支付的款项进行对账确认，****提交了对于建筑建材公司垫付款项不认可的部分，因双方提交的单据多，无法一一核实，要求双方自行核对账单，但双方最终未反馈至一审法院。 一审法院认为，****与****于2013年6月19日签订的《建设工程施工合同协议书》应属于无效合同，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案，****承包的案涉工程于2017年11月17日竣工并验收合格，按照法律规定，****可以参照合同约定要求对方支付相应的价款。双方在合同内约定的价款为1550元/㎡。根据本案查明的事实及双方提交的证据，****所实施的12、13栋房屋面积为4752.16㎡，工程价款按照每平方米1550元计算为7,365,848元。本案在审理过程中，双方争议较大的是工程款的支付问题，从双方提交的证据分析，工程款主要由****支付，后因双方产生纠纷，一部分由建筑建材公司代为垫付，又因****本人承包了一部分案涉工程，造成本案工程款的支付比较混乱，单据较多的情况。一审法院于2016年11月18日作出的（2016）云3401民初412号民事调解书已明确了双方的权利义务，****在主体工程施工过程中所欠的工人工资需与班组进行真实核算，结算完后交由建筑建材公司从该工程款拨付的工程款中进行发放，****需提供在主体工程施工过程中所欠及已支付材料款的凭据。结合本案，****并未提交证据证明还有剩余工程款项2,628,279元，应承担举证不力的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。****提交的证据中，有****签字确认的第1至第5次拨款共计3,296,666元，借款410209.00元，购买的钢材款等款项；建筑建材公司也提交了其代为垫付钢材款的单据，而作为实际施工人的****并未提交证据证明其观点，也未按照一审法院于2016年11月18日作出的（2016）云3401民初412号民事调解书中的约定提供在主体工程施工过程中所欠及已支付材料款的凭据。综上，一审判决：驳回****的全部诉讼请求。案件受理费人民币300元，由****负担。 ****不服一审判决，上诉请求：1.撤销香格里拉市人民法院（2020）云3401民初65号民事判决，并依法改判或发回重审。2.本案诉讼费由建筑建材公司、****承担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院二审认为：****与****于2013年6月19日签订的《建设工程施工合同协议书》为无效合同，案涉合同无效但建设工程竣工验收合格并投入使用的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于建筑建材公司是否应向****支付剩余工程款2,628,297元及相应利息损失的问题，根据双方的约定，涉案工程价款为1550元/㎡，工程完工后，根据本案查明的事实及双方提交的证据确认****施工房屋总面积为4752.16㎡，即工程价款为7,365,848元（1550元/㎡×4752.16㎡）。本案中，案涉工程款主要由****支付，后因双方发生纠纷，部分工程款由建筑建材公司垫付，又因****承包了部分案涉工程，造成本案工程款支付较为混乱，基于此种状况，一审法院于2016年11月18日作出（2016）云3401民初412号民事调解书，明确了三方的权利义务，****需核算在主体工程施工过程中所欠的工人工资以及提供所欠已支付材料款的凭据。一审法院经审理认为，****并未提交证据证明还有剩余工程款2628279.00元，也未按照2016年11月18日作出的（2016）云3401民初412号民事调解书中约定****提供在主体工程施工过程中所欠工人工资及已支付材料款的凭证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决****承担举证不力的责任，驳回****的全部诉讼请求并无不当，予以维持。****上诉称原审遗漏审理其诉讼请求，本案中，一审法院虽然未对****的第三项诉讼请求（判令****返还****1,262,515元）进行审理，存在瑕疵，应予纠正，但因****提交的证据不能证明其诉讼请求，一审法院驳回****的全部诉讼请求的判决结果正确，故****的上诉理由不能成立。****上诉称原审违反法定程序，未对证据进行举证质证，经审查，一审法院在庭审中就****、建筑建材公司及****提交的证据组织了举证质证，并作出了认证，故****的上诉理由不能成立。 综上所述，****的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，但判决书将开庭日期2020年5月7日误写为2020年5月30日，予以纠正。综上，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25,920元，由****负担。 对一、二审判决确认的事实，****确认****未提前收取10%管理费，返还诉求只针对工程保证金400,000元，****向****的五次拨款中，前两次付款与实际不符，是扣除了752,717元，是****代****支付给****的钢材款；建筑建材公司认为承包给****的只是12、13栋主体工程、外部装修，内部装修包括门、地板是建筑建材公司直接承包给了第三方，由建筑建材公司完成。在调解书签订后，****拒绝继续施工，由建筑建材公司代为完成剩余工程；****认为在调解书作出后，根据调解协议，****之前欠付的工人工资及后续施工的款项由建筑建材公司垫付。 再审中，****提交如下证据： 1.香格里拉市人民法院（2018）云3401民初33号之一民事裁定书，拟证明建筑建材公司未经****签字确认就支付给****100,000元，已经超过了****应支付的工程款； 2.工程决算单一份。拟证明****在再审中提交支付给***的工程款与实际决算不符。***与****涉及的工程款仅为94437元，且已借支88000元，其中还有43000******支付，与****提出的14万余元的工程款不符。 建筑建材公司提交如下证据： 1.银行流水明细一份。证明2016年2月4日，建筑建材公司通过建行账户向****支付了100,000元，并注明为工人工资。 2.***身份证复印件一份、网上银行电子回单一份、证明一份、收条复印件一份、香格里拉市保障性住房12栋、13栋维修清单1份。拟证明建筑建材公司就12栋、13栋的维修支付给了***100000元。 3.***出具证明一份、***出具证明一份。拟证明2018年，***、***在香格里拉保障性住房12、13栋做过维修工作。***的维修费3600元已由建筑建材公司支付，***的维修费4200还未支付。 4.销货清单扫描件一份。拟证明在原件上可以看到****的签字确认，建筑建材公司代付材料费46,750元，时间为2016年6月29日。 5.****出具给***的欠条两份、统计表一份、***出具证明一份、照片两张。就***承包的12、13栋的工程，****共计向***出具三份欠条，****仅提供了一份欠条。2017年1月18日出具27万元欠条，2017年8月18日出具16万元欠条，2017年11月20日出具22.4万元欠条。工程内容为内外墙及防水。出具最后一份欠条时，工程远未结束，****选择出示最后一份欠条作出结算依据为错误。***通过核对统计表及出具证明，确认391170元为建筑建材公司代****支付给***，包含****与***合同期间，以及建筑建材公司与***合同期间产生的费用。 6.农业银行网上银行电子回单复印件三份、****出具的证明复印件一份（再审补充漏算款）。拟证明2017年9月22日，代****支付给****12、13栋材料款3385元；2017年9月22日，代****支付给****12、13栋材料款5324元；2016年11月17日，代****支付给香格里拉市雪域马帮房屋拆迁有限责任公司混泥土款25,200元。 7.付款确认函件复印件一份（再审补充漏算款）。拟证明2015年2月11日，建筑建材公司在香格里拉市劳动局代****支付12、13栋人工工资325260元，建筑建材公司原审统计时仅统计了***的两万元，漏计了代付的305260元。 8.供货合同复印件一份。2013年9月20日，香格里拉市廉租房指挥部与香格里拉市博雅建材店签订供货合同，将案涉廉租住房的地板、门安装工程承包给香格里拉市博雅建材店。 建筑建材公司申请证人1.***（男，1981年12月13日生，汉族，住重庆市潼南区××镇××村××组××号，公民身份号码：51022719*********）出庭作证；证人2.***（男，1991年9月3日生，汉族，住四川省泸县××镇××村××组××号，公民身份号码：51052119*********）出庭作证。拟证明建筑建材公司代****支付给***、***施工工程款的真实性。 ****提交如下证据： 1.情况说明及身份证复印件各一份。拟证明****承建的工程涉及租赁升降机，产生租赁费8000元的事实； 2.劳动监察投诉（举报）登记表复印件一份、****工人工资计算表7页复印件。拟证明2014年11月21日，****手下***施工队被拖欠工资141976.4元，公司及****支付了58030元，后****又向银行贷款后支付了83946.4元。***施工队的工资141976.4元应从****总工程款中扣除。 3.收据复印件一份。证明2014年7月8日，****以建筑建材公司名义向香格里拉市住建局缴纳2013保障性住房4标保险费30,913.3元，****应承担三份之二为20,608.87元。 4.2013保障性住房门及地板情况表、供货合同复印件、建筑建材公司情况说明一份。****、****施工的2013保障性住房四标支出房间门、地板968,475.7元，****应承担三分之二为586,183.80元（包含安装费用）。 5.云南省增值税普通发票复印件6张。证明****请公司及税务局代开发票产生大额税费，****应按照约定支付给****10%的管理费736,584.8元。 6.****情况说明一份。证明四标11栋的楼梯扶手、窗台栏杆、洗脸盆架都是由其施工完成。建筑建材公司垫付的15,000元的栏杆及厨房钢架是12栋、13栋的费用。 ****申请证人1.***（男，1963年6月5日生，汉族，住重庆市潼南区××镇××村××组××号，公民身份号码：51022719*********）出庭作证，拟证明400000元的基建费已在****第二次拨款给****中扣除垫支材料款、借支款后返还。另证明升降机租赁费的真实性；证人2.***（男，1960年2月14日生，汉族，住云南省香格里拉市××镇××组××号，公民身份号码：53342119*********），拟证明****代****支付给了***工人工资。****在庭审中撤回了其他证人出庭作证的申请。 经各方当事人质证，本院对上述证据认定如下： 对****提交的证据1不予采信，裁定书仅能证明****起诉后又撤诉的事实，未能反映****支付****工程款的情况。对****提交的证据2，结合***的证言，对该份证据予以采信。对证人***、***的证言，与建筑建材公司提交的书面证据能够印证，予以采信。 对建筑建材公司提交的证据1，予以采信，****未对****身份提出异议，且有****签字确认及银行流水明细。对建筑建材公司支付****100000元予以确认。证据2.予以采信，与***证言相印证，***的维修是对12栋、13栋厨房、厕所的维修，该工程属于****施工工程范围，其没有按照合同约定施工，应当承担维修费用。证据3，对该份证据不予采信，仅有***、***的书面证明，没有支付凭证，且***4200元还未支付。证据4.予以采信，该份销货清单，经核对原件，上面有****签名，时间为2016年6月29日。证据5.予以采信，根据***出庭作证证言，就***施工的部分，****没有支付过工程款。***与建筑建材公司签订合同是为了完成****未完成部分，****诉求按照合同单价及总施工面积计算工程总价，故***完成****未完成部分的工程价款，应当由****负担。证据6.对该份证据中支付****的3385元不予采信，支付给****的5324元不予采信，仅有支付凭证，无其他证据予以印证。香格里拉市雪域马帮房屋拆迁有限责任公司混泥土款25200元，在建筑建材公司一审时提交的证据中已提交（建筑建材公司证据第377页），款项已经计入****确认部分。证据有****签字确认，予以采信，但不再计入代支付款项。证据7.予以采信，****当庭予以确认。证据8.予以采信，与****提交的证据4能够相互印证。 证人***的证言，予以采信，能够证明在其与****签订施工合同期间，****未支付过工程款，****出具给***的欠条作为去建筑建材公司要工程款的依据，除欠条外，之后建筑建材公司的拨款是单独的，材料款也是真实的。***所作的证言能够与建筑建材公司提交的书证印证，能够证明建筑建材公司基于对12栋、13栋的维修支付给了***100000元。 对****提交的证据1，与***的证言一致，真实性予以认可，但****未提交代****支付的证据，故与本案无关联性，不予采信。证据2，根据劳动监察投诉（举报）登记表所列内容，***被拖欠的141976.4元中包含了11、12、13栋的施工内容，也与***作证内容相印证，其施工内容包含****及****的工程，现****提交的工程决算单时间在该份证据之后形成，****也与***进行了结算，故****举证证明的该笔欠款无法区分是应由****还是****支付，对该份证据不予采信。证据3，该笔保险费的缴纳，建筑建材公司对该笔费用为****以公司名义缴纳未提出异议，****应承担总工程三份之二的保险费。证据4.根据建筑建材公司的说明，门、地板的施工内容属于投标清单范围内，****承包工程为包工包料，部分应由其承担。故该份证据予以采信。证据5，对该份证据的真实性予以认可，合同约定税费由****承担，管理费是否应当在应支付给****的工程款中扣减，在评判部分予以确认。证据6,该份证据为证人证言，****无特殊情况未出庭作证，对该份证据不予采信。 证人***的证言，其见证了****与****于2014年1月27日对第二次拨款866666元予以确认，其中已经包含了退还400000元的基建费，与****一致，对该部分予以采信。升降机租赁费部分，因****也没有实际支付，***的证言证明该笔费用确实存在，非****垫付费用，与本案无关联性。***的证言，因其所作工程包含11栋、12栋、13栋，其对****、****各自应付多少工程款、欠付的工程款已记不清，结合****提交证据2，***也与****单独进行结算，故****证明其向***代付了****工人工资的证明目的不能予以确认。 本案再审中，结合原一、二审及再审中，各方提交证据及审理情况，再审需要查明的事实主要是：1.****拨付给****的工程款，****向****的借款及****代****垫付的工程款。2.建筑建材公司代****垫付的工程款。 本院结合各方原审及再审中提交的证据，对上述待查明的事实认定如下： 关于****拨付给****的工程款。****签名确认拨款共五次。分别为：2013年10月10日1560000元，2014年1月27日866666元，2014年9月5日133000元，2015年2月9日437000元，2016年2月1日300000元。其中双方争议的为第一笔及第二笔，两笔分别实际转账为960000元及193949元，与****签字确认的不一致，****认为差额为应支付给****的钢材款，****解释为扣减了垫付前期施工需要的砂石、水泥等材料款。其中第二笔拨款866666元中已经退还400000元保证金（基建费），扣减了****600000元借款（2014年1月24日转账520000元及现金80000元），还有433383元的材料款，****代****支付给****的40000元（****一审出庭作证证实），因临近春节，****加上666元图吉利，故分两笔共计支付193949元（应拨工程款866666元＋保证金400000－代付材料费433383元－借款600000元－****40000＋666元＝193949元），并由***书写第二笔拨款清单确认。证人***出庭作证证明该事实，故本院对该事实予以确认。****作为完全民事行为能力人，在拨款清单上签字确认拨付的工程款，且****提交的相应的证据证实，对拨款金额与转账金额不符作出合理解释，****未提交证据证明其主张，故本院确认****共向****拨付工程款共计3296666元，其中已退还****保证金400000元。 关于****向****借款。借款共计410,209元。****当庭予以认可，本院予以确认。 关于****代****垫付的工程款。1.****钢材款。****于2014年3月30日向****出具欠条，载明欠****钢材款1150310元，****应承担三分之二即766873元，对该笔费用，****认为应当在****前两次拨款已抵扣，但未提交证据予以证明。****一审出庭作证，对欠条真实性予以确认。故对该笔款项，本院予以确认。2.销货清单款项。****提交销货清单10份及付款证明，经****核实确认金额为109906.9元，经本院核对，有****及***（***再审出庭作证证明***为****小舅子，帮忙其管理材料）签字的金额与****确认的金额一致。10份清单注明时间为2014年4月6日至2016年5月12日期间，****认为已经包含在****的钢材款中，但上述****欠条时间为2014年3月30日，故两笔费用并不混同。故对该笔款项，本院予以确认。3.借支款、沙子款76500元、该笔款项****仅出具一份手写清单，不能证明是何人所写，也无****签字确认，故对该笔款项，本院不予确认。4.升降机租赁费8000元，虽****已证明该笔款项的真实性，但未证明该笔款项已经由****代为支付，故对该笔款项不予认可。5.***施工队工人工资。对该笔款项不予认可，在证据认定部分已进行阐明。6.交纳住建局保险费，20608.87元。对该笔款项已在证据认定中予以确认。7.12栋、13栋房间门及地板费用586183.8元。对该笔款项已在证据认定部分予以确认。8.管理费。该笔费用在评判阶段作为再审焦点予以评判。 综上，****代****垫付的款项总计为1,483,572.57元。 关于建筑建材公司代****垫付的工程款。1.建筑建材公司在一审时候提交的460页的支付凭证，认为代****垫付的金额为3209602.9元。****不认可的共计32项634825元，另支付给***的款项认可211000元，不认可的为241930元，****共计认可金额为23,04847.9元。2.支付***部分，根据再审中建筑建材公司提交的证据，已证明支付***的款项为391170元。建筑建材公司按项统计，确认所计算总额中支付***款项为391170元，故除****认可的211000元外，还应加上391170元－211000元＝180170元。3.****不认可部分。****不可的共计32项，经建筑建材公司在再审中再次核对后，认可2016年4月9日支出的2000******支付、2017年1月24日支付****的11500******支付，***的4200元未支付。其他款项：①2015年4月14日支付****2355元，未有其他证据证明****为****工人，不予认定。②支付****200***元，仅有****签字的代支条，注明为四标段，****未签字确认，不予认定。③****100000元已在证据认定部分已予以确认。④4000元的门牌及安装费，仅有两张手写收条，没有****未签字确认，不予认定。⑤15000元的栏杆及厨房钢架安装费用。仅有手写借条，注明为四标段，没有支付凭证，****未签字确认，不予认定。⑥材料检测费60000元。该笔费用为工程实际应产生的费用，且有收据及发票，注明为4标段材料检测费。故应由****承担三份之二，即40000元。⑦电费3400元，没有正规发票，只有经办人签字及支付给经办人的凭证，不予认定。⑧支付给****、***的10万元，在证据认定部分已予以确认。⑨***、***的维修费7800元，已在证据认定中不予确认。⑩销货清单46750元，已在证据认定中予以确认。?****未签字确认的2400元、260元、144元、106元、120元、1820元、405元、90元、4元、90元、60元、20元、90元、100元、110元、90元、111元共17笔，不予认定。?****借款200000元，该笔款项已计入****向****借款部分，不再重复计入，时间为2014年8月5日，利息是否支付没有证据证明，故对利息36000元不予支持。?住建局罚款30000元，该罚款是因施工现场混乱而被住建局罚款。建筑建材公司将建筑施工资质借予没有施工资质的****，应当承担相应责任，该笔费用应由建筑建材公司自行承担。综上，该部分应计入建筑建材公司代付的为286750元。4.建筑建材公司在再审中提出的漏算部分。在香格里拉市劳动局支付的****工人工资305260元，****当庭予以认可。综上，建筑建材公司代****垫付金额共计3077027.9元。 本案中，经当事人核对及法庭进一步核实，****拨付给****的工程款3,296,666元＋****向****借款410,209元＋****代****垫付工程款1,483,572.57元＋建筑建材公司代****垫付金额共计3,077,027.9元＝8,267,475.47元。 本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。 本案中，****借用建筑建材公司资质承包了香格里拉县2013年保障性住房建设项目（四标段）项目，并将房屋建设项目中的12、13栋房屋的建设项目转包给****施工，并签订《建设工程施工合同》，****完成对四标段项目中11栋房屋的施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同无效，****借用建筑建材公司施工资质，并又将其承包的工程分包，违反法律禁止性规定，****与****签订的《建设工程施工合同》无效。在合同上，发包人处为****签字捺印，虽在合同上盖有建筑建材公司的合同专用章，但****并未持有建筑建材公司的授权委托书，且在之后的工程施工过程中，是由****直接拨款给****，双方就工程施工发生借贷关系，并由****代****垫付工程款，一系列事实证明《建设工程施工合同》的主体是****与****，建筑建材公司在香格里拉市人民法院作出（2016）云3401民初412号调解书后，按照调解书内容参与到工程中，故应当由****承担支付****工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，****承包建设的12栋、13栋工程竣工验收合格，应当参照合同约定工程价款计算总工程款。合同约定单价为1550元/㎡，****所实施的12、13栋房屋面积为4752.16㎡，故工程总价款为4752.16㎡×1550元/㎡＝7,365,848元。 经一、二审及再审核实，工程施工过程中，****向****拨付工程款，代****垫付工程款，****在施工过程中向****借款，建筑建材公司按照香格里拉市人民法院作出（2016）云3401民初412号调解书的内容垫付后续工程款，****应得工程款应扣减上述款项。根据本案中三方提交的证据，再审查明应扣减的工程款为8,267,475.47元，而工程总价款为7,365,848元，****及建筑建材公司已超额支付工程款，故****请求判令建筑建材公司支付剩余工程款的诉讼请求不能成立。本案在审理中也已查清****交纳给****400,000元工程保证金（基建费）也已退还，故****请求判令****返还保证金的诉讼请求，亦不成立。再审中，****与****均认可****未扣留10%的管理费，建设工程施工合同中的管理费，一般是由转包人将工程完全转包后，以收取管理费的形式营利，并不变更承包工程的价格。本案中，****借用建筑建材公司资质中标并承包工程，承包给****部分已降低了承包单价，若再由****向****交纳管理费则显失公平，故****提出要扣减10%工程管理费的抗辩理由，不予采纳。 综上所述，****的再审请求不能成立，本院不予支持。原一、二审判决虽认定事实不清，但判决结果正确，应予维持。经本院审判委员会全体会议讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十六条、第二百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款规定，判决如下： 维持云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2022）云34民终64号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长**** 审判员**** 审判员**** 二〇二三年十二月二十八日 法官助理**** 书记员****