山***文业工程有限公司、济南**展览有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3422号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山***文业工程有限公司，住所地济南市高新区大学科技园******。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东康桥（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南**展览有限公司，住，住所地济南市天桥区三*******桥**楼**/div> 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，山东法冠律师事务所律师。 上诉人山***文业工程有限公司（以下简称丞华文业）因与被上诉人济南**展览有限公司（以下简称**公司）装饰装修合同纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人丞华文业的委托诉讼代理人***、被上诉人**公司的法定代表人**及委托诉讼代理人**到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 丞华文业上诉请求：撤销一审判决，依法改判。依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求，支持上诉人一审全部反诉请求，即涉案违约金57600元、返工重修费用61340以及返还已付工程款6万余元、商誉损失5万元均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，所作判决错误，依法应予纠正。一、一审法院对于被上诉人在未实际完工且工程质量存在问题的情况下即擅自离场的事实未加认定，显属错误。主要有以下事实证实：1.被上诉人自认的事实。一审庭审中，被上诉人**，2017年12月15日主体即施工完毕，在2018年1月底收到上诉人的版面内容后，5天内即竣工完毕。且不论主体在2017年12月15日是否竣工，但其自认的事实是，在2018年2月初即全部完成施工，但被上诉人没有提供竣工验收报告，至少从另一方面证实了在未经竣工验收的情况下，其自行离场的事实。2.发包方到上诉人处要求问责纠错的事实。发包方于2008年5月15日到上诉人处就未完工事宜及存在的质量问题要求上诉人作出答复的原因，是被上诉人自2008年2月初擅自离场，发包方在发现问题寻找未果的情况下到上诉人处问责纠错，更加证实被上诉人未完成施工即擅自离场的事实。3.上诉人方董事长***为发包方出具的保证书上载明的内容。因发包方负责人到上诉人处反映工程未完工及迎门浮雕应更换等工程质量问题，董事长***作出承诺，“继续完成工程剩余部分及修缮部分，尤其是迎门浮雕更换一事，截止时间为5月31日；在此期间，甲方领导可随时指出其他不满意的地方，直至修缮到甲方领导满意为止”，从上述内容可以证实，一是因被上诉人没有完全履行合同义务尚有工程未完工；二是因被上诉人施工质量存在问题尚有大量的修缮工作需由上诉人完成；三是对于发包方后续发现的质量问题，由上诉人负责处理。通过一审法院认定了浮雕更换费用的事实也可证实被上诉人实际未完工及施工质量存在问题的事实。另一方面也能证实上诉人修缮费用实际发生的客观真实性。4.上诉人提交的施工现场照片。一审中，为证实被上诉人施工质量存在问题，向法庭提交了施工现场的照片，这些照片均形成于2018年2月以后，特别是发包方到上诉人处问责纠错后，上诉人对于发包方指出的问题均拍照留存，是对施工现场的客观反映。而更换迎门浮雕是双方均确认的事实，从另一方面也能证实，上诉人提交的施工现场照片来源合法，内容真实，与本案有关联性，依法应当认定其证明效力。上述事实足以认定被上诉人未实际完工且工程质量存在问题即擅自离场，但一审法院对上述事实未加客观分析，主观认为上诉人从未向被上诉人主张过质量问题为由进而作出错误认定。事实上，上诉人一直就未完工及施工质量问题与被上诉人沟通，但被上诉人均不予以理会，通过发包方寻其未果直接找到上诉人处的事实也可证实这一点，故一审法院所做认定错误，应予纠正。二、一审法院对上诉人实际发生的工程返工及重修费用未全部认定错误。对于施工质量存在问题的事实如上所述，不再赘述。上述费用均是在被上诉人擅自离场后发生，而一审法院也认定“发包方到丞华文业公司要求其重新制作浮雕以及要求对工程整修是正常的民事行为”，该认定也证实了工程需整修的事实，而整修就要发生费用，在被上诉人早已离场的情况下不可能有其工作人员的签字，一审法院据此否定上诉人实际发生的工程返工及重修费用显失偏颇，应予以纠正。因对**公司施工的质量不合格项目需要重新制作，上诉人让***重新制作部分实际花费共计33380元，该费用应当由**公司承担，应从**公司请求的工程款中扣减。一审法院以工程决算书没有**公司签字为由认为重修费用与**公司无关是错误的，因为是上诉人与***进行决算，没有**公司签字是合理的，而判断重修费用与**公司的关系的正确做法应当是以工程决算书项目与**公司施工项目的重合性及修建时间的间隔来判断。根据上诉人与**公司签订的《淄川区人民法院法律文化馆布展项目合同书》，承包范围包括施工图、效果图等包括的装饰布展内容，而上诉人与***的工程决算书维修明细项目都在以上装饰布展内容范围内，且工程决算书的施工项目是在**公司施工后短的时间内进行的重复建设项目，只能是对**公司施工项目的返工重修。而且，2018年5月15日上诉人懂事长出具的承诺书（一审已经认定）已经提到，除了浮雕，上诉人承诺继续完成的还有其他剩余工程部分及修缮部分，与上诉人让***施工维修的事实也是相互印证的。从以上事实可以看出，对于浮雕及***维修的项目，是因为**公司施工项目有质量问题造成的，那么，**公司的施工项目出现质量问题后，上诉人不可能不去通知**公司而自己去解决，一定是通知**公司，**公司没有返工的情况下，才会出现上诉人自己找人维修让**公司承担费用的结果。通知**公司解决质量问题没有达到目的，只能自己找人维修，这从日常生活经验就可以推断出，在上诉人找人维修的结果已经造成的情况下，一定会出现上诉人通知**公司解决质量问题的事实，而不用去特别的证明，如果事无巨细证明，反而违背了商业活动高效率的本质。因此，一审法院在正确认定浮雕项目不合格，重新制作的实际花费应当由**公司承担后，错误认定了上诉人没有向**公司及时提出质量问题并要求解决，同样，一审法院正确认定浮雕的花费应当由**公司承担，也应当认定同样是返工项目的***维修的花费由**公司承担。三、一审法院对于被上诉人施工逾期的事实未加认定是错误的。被上诉人自认完工的日期为2018年2月初，按其自认的一月底交给其版面内容五日内施工完毕计算，应在2018年2月5日前完工。但现有证据表明，先不论其他工程质量问题，仅其认可的迎门浮雕更换一事，实际完工时间一审法院认定为2018年6月3日，因质量问题延期当然是属于被上诉人的原因，按照双方约定每延误一天，每天按1000元标准罚款计算，自2018年2月5日至6月3日，仅浮雕质量问题就延误了120天，罚款金额为12万元。且在之后还多次发生返工重修的事实，被上诉人没有实际完工。因此，仅延期罚款及上诉人实际发生的返工及重修费用就足以抵顶应支付给被上诉人的工程款。一审法院一方面认定了发包方要求重新制作浮雕以及要求对工程整修的正当性及客观真实性，另一方面却否认这是因被上诉人原因造成后果的事实，所作认定自相矛盾，显属错误。根据合同书的约定，工程具备竣工验收条件后，**公司应向上诉人提供竣工验收报告，因此只有在**公司提出竣工验收报告，上诉人才能知道是否竣工，是否竣工，上诉人是猜不出来的；反之，如果**公司没有提出竣工验收报告，则应当认定工程没有竣工。同时，**公司作为施工方，有证明在合同约定的期限内工程竣工的举证责任，这也是其要求付工程款的必要条件和依据的事实，**公司必须对其提出诉讼请求所依据的事实提供证据，否则，应承担对其不利的后果。因此，一审法院让上诉人证明工程延期与**公司的关系，属于非法依职权设置举证责任，明显违反法律规定。另，**公司施工项目除有现场照片为证外，按一审法院的认定，最起码，浮雕项目是质量不合格项目，工程延期到了2018年6月3日浮雕部分返工完成安装日。依据《合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。因此，因**公司建设的浮雕等项目有质量问题造成返工改建的，则造成**公司逾期交付的后果，**公司应当承担违约责任。**公司除了应承担工程返工的费用外，还应向上诉人支付合同约定的违约金。综上，**公司所建工程质量不符合约定，上诉人有权不支付工程款，**公司因违约造成的违约金以及给上诉人造成的经济损失，应当向上诉人支付和承担。 **公司辩称，上诉人的上诉没有事实及法律依据。双方之间的装修合同真实有效，被上诉人按规定履行了自己的义务，上诉人并未向被上诉人足额支付剩余工程款，上诉人为掩盖自己延迟履行的行为通过制作工程质量不符等行为拖延履行，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 **公司向一审法院起诉请求：1.要求丞华文业支付工程款180000元；2.要求丞华文业支付自本案立案之日起至判决生效日止以180000元为基数按同期银行贷款利率的利息。本案审理过程中，**公司增加诉讼请求，将工程款数额及利息计算的基数增加至206000元。 丞华文业反诉请求：1.要求**公司承担违约金57600元；2.请求**公司承担工程返工、重修等费用61340元，并返还工程款60000元；3.请求**公司承担商誉损失50000元。 一审法院认定事实：2017年11月1日，**公司与丞华文业（原名称为“山东工美工程设计有限公司”，后改为现名）签订了《淄川区人民法院法律文化馆布展项目合同书》一份，合同约定：承包范围是施工图、效果图等包括的装饰布展内容（不包括LED屏、触摸屏、沙盘、展柜，包含多媒体底座、收口）。承包方式是包工包料，布展项目内容是由甲方所提供的，经建设方认可的施工图纸、效果图、工程报价清单所示的内容，为本合同签订的依据。竣工日期约定为2017年12月15日。合同总价款240000元，其中质量保证金为24000元，保修期为一年。关于工期，1.因丞华文业未按合同约定完成工作，影响工期，工期顺延；2.因**公司责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；3.因丞华文业设计变更或非**公司原因造成停电、停水及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延；4.**公司须严格按照合同工期完工，每延误一天，罚款1000元。**公司施工后，丞华文业向**公司支付了工程款60000元。***文业的现场负责人**签字的《增加工程量清单》，可以证明双方合同约定的施工项目之外，**公司还施工了烤漆玻璃展柜、更换展板、更换底图、展厅门口牌匾制作等工程。涉案工程完工及一年质保期过后，**公司多次催要其余工程款未果，为此诉至法院。另查明，2018年5月15日，发包方因对于浮雕工程的质量等问题找到丞华文业，要求对浮雕部分进行更换，对其他部分项目进行修缮，并由其董事长出具承诺书一份。2018年5月19日，丞华文业与合肥坤红景观雕塑有限公司就浮雕制作问题签订了《浮雕制作安装合同书》一份，合同约定浮雕部分的工程总价为41558元，优惠价为40000元，工期为2018年5月31日之前玻璃钢浮雕运抵工地，6月3日前完成安装。丞华文业实际支付了相关费用。**公司为证明自己的主张，提供了如下证据：双方于2017年11月1日签订的《淄川区人民法院法律文化馆布展项目合同书》一份、2017年12月5日**公司***文业出具的60000元的发票存根一张、2017年12月8***文业向**公司转账6万元的转账记录一份、2017年12月26日**公司***文业出具的10万元的发票存根一张、**公司法定代表人与丞华文业的项目现场负责人**的微信聊天记录一份、后期增加项目清单一份、**公司法定代表人**与丞华文业领导**短信聊天记录一份、**与发包方领导的短信记录一份。证明双方签订合同以后，**公司依据协议对项目进行施工。丞华文业支付60000元工程款，要求**公司向其出具了16万元工程款发票，便未再支付剩余工程款；在合同期内丞华文业增加了工程项目，金额26000元；双方签订合同后至**公司起诉之前，丞华文业从未主张工程有质量问题。丞华文业为证明自己的主张，提供了如下证据：1.**公司在施工现场的场景照片一组，证明**公司施工存在严重的质量问题，发包方提出异议；2.丞华文业负责人***向发包方领导出具的说明一份，证明**公司至少在2018年5月15日仍未完成涉案的工程，并且部分施工项目存在严重的质量问题，发包方要求施工及进行重整；3.丞华文业与***工程决算书三份以及与合肥坤红景观雕塑有限公司签订的《浮雕制作安装合同书》一份，证明由于**公司未完成施工及部分施工项目质量不合格，在发包方相关领导的要求下进行施工及重新整修所花费的费用，由于**公司施工质量不合格，给丞华文业造成重大的财产及名誉损失的事实；4.会计凭证一份，证明整修所花费用，其中包括丞华文业向合肥坤红景观雕塑有限公司转账支付雕塑款项40000元的凭证一份。 一审法院认为，**公司与丞华文业2017年11月1日签订的装饰装修合同是双方真实的意思表示，不违反法律规定，一审法院确认为有效合同。双方应当按照合同的约定履行相关的合同义务，**公司按照合同约定将涉案工程施工完毕，丞华文业应当支付合同约定的工程款240000元，丞华文业已经支付了60000元，剩余180000元，应当予以支付。**公司主张的在签订合同施工期间，丞华文业要求增加的工程内容工程款是否应为26000元，**公司没有提供工程量结算的相关证明，一审法院向其释明可以申请工程量鉴定，**公司表示不申请鉴定，工程款的数额尚不明确，故一审法院对于**公司要求增加工程款26000元的部分，一审法院不予支持。对于反诉部分，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。丞华文业认为**公司涉案工程有质量问题，应当及时向**公司提出，其要求**公司重做还是从工程款中予以扣除，应当有相关的证据予以证明。根据丞华文业提供的证据，不足以证***文业将存在的质量问题及时通知了**公司。丞华文业认为**公司多次无故拖延竣工时间构成违约，涉案工程是否因**公司的原因造成延期，丞华文业未提供充分证据予以证明，其要求**公司承担违约金57600元的主张，一审法院不予支持。丞华文业提交的《浮雕制作安装合同书》、转账凭证等证据能够证明其让他人重新制作浮雕实际花费40000元，该项费用丞华文业实际支出，应当由**公司承担。丞华文业提交的《工程决算书》没有**公司人员的签名认可，无法证明其重修费用的事实以及是否与**公司有关，一审法院不予认定。丞华文业要求**公司支付因返工造成的差旅费等费用，无事实及法律依据，一审法院不予支持。丞华文业要求**公司承担商誉损失50000元。**公司并无到发包方打横幅等行为，发包方到丞华文业要求其重新制作浮雕以及要求对工程整修是正常的民事行为，丞华文业主张对其商誉造成损失，无事实和法律依据。综上所述，**公司要求丞华文业支付工程款180000元以及要求支付相应利息的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。**公司要求丞华文业支付增加工程量的工程款，证据不足，一审法院不予支持。丞华文业反诉要求**公司支付浮雕部分的工程重修费用40000元的主张，不违反法律规定，一审法院予以支持。***文业应支付给**公司的工程款180000元中予以扣除后应为140000元，其他的返工、重修费用一审法院不予支持。丞华文业要求**公司承担违约金以及商誉损失的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、山***文业工程有限公司于判决生效后十日内支付给济南**展览有限公司工程款140000元；二、山***文业工程有限公司于判决生效后十日内赔偿济南**展览有限公司利息损失（以140000元为基数，自2020年4月1日起至判决生效日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回济南**展览有限公司的其他诉讼请求；四、驳回山***文业工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4390元，减半收取2195元，由济南**展览有限公司负担277元，山***文业工程有限公司负担1918元；反诉案件受理费4734元，减半收取2367元，由济南**展览有限公司负担414元，山***文业工程有限公司负担1953元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人丞华文业提交工程决算书一份、还款计划书一份、汇款凭证两份，证明因为返工上诉人让***重修发生的费用27290元，应当在被上诉人的工程款中扣除；该费用不包含在一审提出的返还重修费用61340元中，是作为抗辩理由予以扣减。被上诉人**公司质证认为，对工程决算书、还款计划书真实性有异议，该证据系上诉人自行制作，被上诉人无法对真实性进行考量；对回单两份的真实性无异议，但对于上诉人证明目的有异议，该证据仅能证明上诉人向***转款的事实，但双方之间的转款与被上诉人和上诉人之间的纠纷无关。 本院经审查认为，上诉人提交的工程决算书第一页有***、**的签字，***在项目制作清单一页签字，一审中，双方当事人认可***系上诉人公司的经理、法定代表人，但上诉人表示不清楚**的身份；被上诉人对该证据的真实性亦不予认可，上述证据及上诉人提交的还款计划书，在无其他证据佐证的情形下，无法证实该证据的客观性，对该证据的证明效力，不予采信。上诉人提交的汇款凭证，无法认定该证据与本案的关联性，对证据的证明效力，本院不予采信。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以采信。 本院认为，本案争议焦点为:一是上诉人要求被上诉人支付违约金57600元、返工重修费61340元及商誉损失50000元有无事实及法律依据；二是上诉人应否支付被上诉人工程款及工程款数额问题即被上诉人要求上诉人返还已经支付的60000元工程款有无事实及法律依据。 关于焦点一。双方当事人2017年11月1日签订《淄川区人民法院法律文化馆布展项目合同书》，该《合同书》系双方当事人真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形。上诉人主张被上诉人未按照《合同书》约定的工期完成案涉合同，即造成工期延误，被上诉人应当承担违约责任。对此，双方《合同书》约定的竣工日期为2017年12月15日，该合同书还约定：……2.因**公司责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；……4.**公司须严格按照合同工期完工，每延误一天，罚款1000元。从上述内容看双方系约定：因**公司的原因对实际工期产生影响，工期不顺延，即按照《合同书》约定的工期确定应竣工日期，在此情形下，**公司如未按照《合同书》约定工期完工，则应承担相应的违约责任。上诉人主张被上诉人无故延误工期应承担违约责任，上诉人应当提供证据证实被上诉人确实存在工期延误的事实以及工期延误系可归责于被上诉人原因造成的。首先，案涉工程现已经实际交付使用，对于上诉人所主张的被上诉人未按期完工，上诉人并未提交证据对被上诉人进行了催告；上诉人二审中主张被上诉人未提供竣工验收报告及上诉人董事长出具的承诺书能够证实被上诉人未完成施工，但是在工程已交付使用的情形下，上诉人董事长出具的承诺书系其向发包方出具，亦无法证实被上诉人工程施工情况。其次，在一审中，被上诉人**在主体工程全部竣工后，丞华文业将文化馆的版面内容于2018年1月底才交付**公司进行制作，**公司在收到相关内容五天内竣工完毕；结合被上诉人一审中提交微信聊天记录载明的2018年1月30日被上诉人法定代表人***文业相关人员索要工程款时称：“**淄川那边再有一两天就能全部的结束了……”，无法认定工程未能在《合同书》约定的2017年12月15日完工系由被上诉人原因造成的。因此，上诉人要求被上诉人承担违约责任，与案涉《合同书》约定不符。再次，上诉人上诉主张按照迎门浮雕完成时间6月3日，足以认定工程延期。对此，该时间系浮雕重做完成的时间，即相应工程维修完成时间，与案涉工程完工时间无必然关联，且一审法院已经将相关维修费用予以扣除。综上，上诉人主张被上诉人逾期完工违约金无事实和法律依据。 上诉人主张被上诉人支付返工重修费61340元并在二审中抗辩主张减少工程价款27290元。根据法律规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。因此，上诉人主张翻修费用或减少工程价款，应当提供证据证实案涉工程质量不合格系被上诉人原因造成且其就工程质量问题通知被上诉人而被上诉人拒绝修理、返工或改建。首先，对于重新制作浮雕产生40000元，丞华文业提交《浮雕安装合同书》、转账凭证，并且有**文业在一审中出具的《情况说明》，证明**文业认可的雕塑重修费用4万元，因此，一审法院对上诉人主张的该项费用予以认定，具有事实和法律依据。其次，对于上诉人主张的相关质量问题发生的其他费用。上诉人并未提供证据证实其将相关质量问题告知了被上诉人并要求被上诉人进行返修等而被上诉人予以拒绝；且上诉人一审中提交的其与***的工程决算书无法证实案涉工程相关质量问题实际存在及翻修费用实际发生，二审中，上诉人又提供其与***的另一工程决算书等作为支持其质量问题抗辩主张减少工程款27290元的证据，但是前已有述，该证据无法证实上诉人的主张；上诉人一审中主张因工程质量不合格到发包方处处理相关事宜所花费的交通费、差旅费等费用，相关证据无法证实系与上诉人所主张的质量问题相关。综上，一审对于其他质量问题的相关费用未予认定并无不当。对于二审中上诉人作为抗辩主张予以减少的与***之间决算书载明的返修费用27290元，本院不予支持。 关于焦点二。被上诉人已经履行了《合同书》约定的内容，且案涉工程已经交付使用。合同约定的工程总价款为240000元，丞华文业支付了60000元工程款，尚未支付完毕，因此，上诉人应当向被上诉人支付工程款。上诉人主张其不应支付工程款并要求被上诉人返还已经支付的工程款60000元的理由为被上诉人未按照《合同书》约定时间和内容进行施工，且施工质量存在问题，给上诉人一方造成严重经济损失。前已有述，关于上诉人所主张的工期延误的问题，上诉人并未提供充分证据证实工期延误的事实及系上诉人原因造成；上诉人所主张的工程质量问题，并非不支付工程款的法定理由。因此，一审法院根据《合同书》约定的工程总价及上诉人重新制作浮雕费用认定上诉人应支付工程款数额，符合实际。 综上所述，上诉人丞华文业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由上诉人山***文业工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　侯　康 二〇二〇年十一月十六日 法官助理　王　卉 书 记 员　***