某某、贵州远方生态环保科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

(2017)黔23民终1401号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年10月26日出生，汉族，农民，住贵州省黔西县。

委托诉讼代理人：**，贵州大谋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州远方生态环保科技股份有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区中山西路77号华亿大厦1幢/单元20层6号。

法定代表人：张鼎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，男，1975年9月22日出生，汉族，贵州远方生态环保科技股份有限公司董事会秘书，住贵州省贵阳市南明区。

上诉人***因与被上诉人贵州远方生态环保科技股份有限公司（以下简称“远方公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院（2017）黔2322民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人***的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人远方公司负担。事实和理由：1、一审程序违法。一审法院受理上诉人对涉案工程土石方开挖方量进行评估的申请后，以《付款确认书》系工程总体结算经双方签字确认并已履行完毕为由不准许评估，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定。因《付款确认书》仅结算《土石方平场施工合同》范围内的工程款，一审法院认定系工程总体结算，与上诉人主张的法律关系不一致，上诉人在一审诉讼中了解到《付款确认书》的性质、效力与自己的主张不一致后申请变更诉讼请求，一审法院未予受理，于此一审法院违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定。2、一审认定事实错误。《付款确认书》是上诉人与被上诉人等各方对涉案工程的部分工程款确认，并非涉案工程的签证材料，一审错误地认定《付款确认书》是上诉人与被上诉人对本案工程的最终结算。上诉人根据被上诉人提供的涉案工程图纸和测量数据，自行委托贵州省有色金属和核工业地质勘查局一总队计算，得出上诉人完成土石方的工程量为164834.4立方米，比被上诉人主张结算的方量多出43296.91立方米，足以证明《付款确认书》未包括上诉人超挖部分。

远方公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、由被告远方公司向原告***支付工程款731500元；2、诉讼费用由被告远方公司承担。

一审法院认定事实：《付款确认书》系***与远方公司、案外人**及贵州省明辉建筑工程有限公司（以下简称“明辉公司”）协商的结果，各方均自愿在《付款确认书》签字确认。之后***自行在《付款确认书》上标注“以上款项不包括远方公司***安排本人***超挖的二号山体方量”，远方公司对此未予认可。***在庭审后申请变更诉讼请求为判决远方公司向***的工程尾款821853.6元。因《付款确认书》在双方自行协商或依法解除以前，对双方当事人具有约束力，对该变更申请不予准许。一审法院认为，***与远方公司、**、明辉公司共同签署的《付款确认书》已履行完毕，***并未在各方签字时对施工方量提出异议，也未举证证明其在《付款确认书》上签字时受到胁迫，《付款确认书》真实有效，予以确认。***在《付款确认书》上签字，表明对所付款项的承认，其主张远方公司在测算方量时未计算超挖的部分，远方公司对此不予认可，而***所举证据又不能证明《付款确认书》中未计算超挖部分，故其主张不成立。因此，***的诉讼请求无事实依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费11110元，由原告***负担。

二审中，***未提交新证据。远方公司申请了证人李某出庭作证。

李某证实，其于2016年9月初受远方公司和明辉公司之请，对涉案工程土石方施工方量进行测量，所测方量为126300m3，其中3号、4号方量为9043.1m3，测量后就算给远方公司和明辉公司看，双方确认后签字。

***质证认同李某的测量数据，不认可计算的方量。远方公司无异议。

经本院审核，对李某的证言予以采信。

本院经审理查明：2016年6月，远方公司同兴仁县公安局承包看守所工程建设项目前期场平工程后，将土石方工程发包给***、胡文和施工，双方签订了《土石方平场施工合同》，约定包干价为19元/m3。后胡文和退伙，***继续施工。在施工过程中，明辉公司同兴仁县公安局签订建设工程合同，远方公司遂将工程移交给明辉公司。2016年9月4日，远方公司与明辉公司共同聘请案外人李某对***的施工方量进行测量，其中包括***主张***安排其合同外施工的工程即2号山体超挖的工程量。2016年9月19日，远方公司、明辉公司与***及该场平工程爆破班组负责人***结算，确认***的工程款为290万元（包含停工损失），**的工程款为143万元，定于2016年9月22日之前支付，并在《付款确认书》上载明，***、**、远方公司和明辉公司负责人均在《付款确认书》上签名确认后，将《付款确认书》原件交由***保管，之后***便自行在《付款确认书》上备注“以上款项未包括远方公司***安排本人超挖的2号山体方量”。

同时查明，***施工的1、2、3、4号山体工程量，1、2号属于远方公司的承包范围，3、4号属于明辉公司的承包范围。

另查明，***已于2016年9月下旬领取了结算的290万元工程款。其在一审诉讼过程中申请对远方公司发包给其施工的土石方开挖方量进行评估，一审法院以该工程已结算并已履行为由未予准许，***遂自行委托贵州省有色金属和核工业地质勘查局一总队进行对其工程量进行计算，并以该计算结果为依据申请变更诉讼请求，要求远方公司向其支付工程款821853.6元，一审法院也未予准许其变更诉讼请求申请。

本院认为，二审争议的焦点为：1、***主张的2号山体超挖工程量的工程款是否包含在《付款确认书》载明***的290万元工程款中；2、一审法院未准许***的评估申请及诉讼请求变更申请，是否违反法定程序。

关于争议焦点一。经本院询问，***认可李某测量的数据包含了其所超挖的2号山体工程量，因《付款确认书》中***的工程款是远方公司、明辉公司、***根据李某测量的数据进行计算，各方确认的结果。故***主张的2号山体超挖工程量的工程款包含在《付款确认书》载明的290万元工程款中。

关于争议焦点二，***同远方公司承包的土石方平场工程，已经通过结算并经双方确认，且已全面履行，无须再作评估，其诉讼请求无事实依据，一审不准许其评估及变更诉讼请求申请并无不当。故一审审理程序合法。

综上，***的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11110元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长*舒

审判员***

审判员***

二〇一七年十月十九日

书记员***