温州飞利建设有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

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浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙03民终5955号

上诉人（原审被告）：温州飞利建设有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区娄桥街道中汇路81号（瓯海金融综合服务区A3幢4楼），统一社会信用代码913303003441057899。

法定代表人：吴亚宁。

委托诉讼代理人：汪佳颖，浙江浙合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1987年7月30日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。。

原审被告：赵武发，男，1977年9月30日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。。

上诉人温州飞利建设有限公司（以下简称飞利公司）因与被上诉人**、原审被告赵武发工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2021）浙0304民初3334号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

飞利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人**的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。原审判决认为应参照国务院《工伤保险条例》的相关规定进行赔偿是错误的。上诉人与被上诉人之间没有任何法律关系。本案实际是包清工，上诉人将涉案工程部分转包给赵武发，与赵武发之间属于承揽合同关系，而被上诉人是赵武发叫过来的，工资是与赵武发结算，与上诉人无关。（一）上诉人将部分工程转包给赵武发，与赵武发之间属于承揽合同关系。本案中，上诉人将工地上的水电转包给赵武发，约定由赵武发负责水电安装，如果水电安装验收不合格的话是不予以结算的，因此合同约定的标的物是项目的成果，而非劳务；其次，双方之间不存在支配与服从的关系，上诉人对于赵武发如何工作及具体工作安排都是不管的，赵武发也不需要服从上诉人安排。因此，双方系一次性提供工作成果，此次工程项目验收完成后，上诉人就与赵武发结算完毕，双方关系解除，并不是继续性的服务。（二）被上诉人系赵武发叫过来的，被上诉人与赵武发按日结算工资，二人系雇佣关系。当时事故发生期间正处于疫情防控期间，所有外来工人都需要经过严格的报备手续至住建局，而被上诉人系赵武发于2020年3月30日晚上私自带入工地，未经报备流程。（三）上诉人对定作、指示或者选任均不存在过失的，故依法不需要承担责任。即使上诉人需要承担责任，也仅针对选任过失承担相应的赔偿责任。二、原审判决认定的基本事实错误。首先，被上诉人的伤势并非全在工地上受伤造成的，应区分两次受伤对被上诉人的伤势的影响程度。被上诉人一审提交的证据5中第8页的2020年4月1日的病历上现病史记载着患者骑电瓶车时不慎摔伤致左髋部肿痛，病历上记载的现病史都是医生依据患者陈述的事实记载，这也相当于是被上诉人自己的第一手陈述即自认，更具有真实性、客观性。因此2020年3月31日被上诉人在凯威二期工程的工地上受伤后，又于2020年4月1日骑电瓶车摔伤，两次受伤时间过近，且经过庭审可知**是在最多一米高的人字梯上摔下，不能排除是第二次骑电瓶车摔伤导致伤情加剧。一审庭审中赵武发对就医过程的陈述不能采信，因赵武发与被上诉人存在亲属关系，不能排除捏造事实想要骗取赔偿款的可能。其次，被上诉人应当对自身的损害结果承担相应过错责任。被上诉人系由赵武发聘用，双方形成雇佣关系，应适用调整劳务关系的相关法律规定。被上诉人在工作过程中操作不当，未尽到注意义务和做好安全防护措施，对其受到的损害应当承担主要责任。

**辩称：一、一审已查明，上诉人系“凯威二期工程”的施工单位。被上诉人系受赵武发的雇佣在该工地工作。2020年3月31日，被上诉人在操作冲击钻过程中不慎摔下受伤，被送往温州市龙湾区第一人民医院门诊治疗。上诉人称被上诉人的伤势“并非全在工地上受伤造成的”，与事实不符，且无任何证据证明。二、上诉人将部分工程转包给赵武发承建，赵武发不具备相应的资质，该转包行为违反了建筑法律法规的规定。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。故被上诉人受伤后，应当由上诉人承担工伤保险责任，一审适用《工伤保险条例》的规定要求上诉人承担工伤保险的赔偿责任是正确的。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，由此可见，本案应当适用《工伤保险条例》的规定由上诉人承担工伤保险赔偿的责任。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

赵武发述称：**在工地受伤是客观事实，一审时已经申请证人出庭作证予以证实。上诉人称被上诉人是二次受伤不是客观事实，上诉人主张的有关病例记载是被上诉人在医院就诊时工作人员操作失误造成的，后来被上诉人转院也是赵武发跟一个工友一起陪同坐车去的，中途并没有骑过自行车。被上诉人的工资是上诉人支付的，被上诉人与上诉人存在劳动关系。

**向一审法院起诉请求：1、飞利公司支付**一次性伤残补助金75600元、一次性工伤医疗补助金24026元、一次性伤残就业补助金24026元、停工留薪期间工资50400元、护理费18000元、营养费2700元、医疗费17877.4元、交通费1000元、鉴定费2600元，以上合计216229.4元；2、赵武发对上述第一项赔偿义务承担连带责任。

一审法院认定事实：飞利公司系“凯威二期工程”的施工单位。**受赵武发雇佣在上述工地工作。2020年3月31日，**在操作冲击钻过程中不慎摔下受伤，被送往温州市龙湾区第一人民医院门诊治疗。次日，**转入温州王侨骨伤医院住院治疗，中医诊断为骨断病（气滞血瘀证），西医诊断为左股骨胫骨折（头下型），住院治疗10天，于2020年4月11日出院，医嘱出院后建议休息3个月。后**先后在江西省万年县中医院、温州王侨骨伤医院、弋阳邵彬医院门诊治疗。**为此共支付医疗费用17877.4元。温州天正司法鉴定所于2021年1月27日作出温天司鉴所［2020］临鉴字第2625号司法鉴定意见书，评定**经手术治疗后的伤残等级按《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》标准评定为九级，误工期限、护理期限、营养期限分别为180天、90天、90天，够不上护理依赖程度标准。

一审法院认为，飞利公司作为案涉工程的施工单位，违反《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》的相关规定，将工程转包给既不具备相应业务资质，又无用工主体资格的个人即赵武发。因此，**在该工程施工中遭受事故伤害，现请求施工单位即飞利公司参照国务院《工伤保险条例》的相关规定进行赔偿，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。**受赵武发雇佣到飞利公司承包的涉案工程工作并受伤，其主张赵武发承担连带赔偿责任，予以支持。**劳动能力致残等级为九级，飞利公司应支付**包括一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金在内的工伤保险待遇。**请求的赔偿项目与赔偿金额的合理性，经审查，该院确认如下：1．一次性伤残补助金，《工伤保险条例》规定九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，本案双方当事人均没有提供证据证明**受伤前工资情况，该院参照2020年浙江省私营单位建筑业从业人员年平均工资57943元标准计算，为43457.25元；2．一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依照《浙江省工伤保险条例》第二十七条的规定，五级至十级工伤职工，解除或终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均以解除或终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，并按照下列标准计发：九级伤残为4个月。该院参照2019年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资72078元标准计算，故**主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为24026元，属合理范围，予以支持；3．停工留薪期间的原工资福利待遇，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位支付，但工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。结合**的伤势、治疗情况、伤残等级评定的时间等，酌情确定**的停工留薪期间为6个月，**主张其月工资为8400元，但没有提供证据证明其受伤前12个月的平均工资，参照2020年浙江省私营单位建筑业从业人员年平均工资57943元标准计算，停工留薪期间的工资福利待遇为28971.5元；4．医疗费，凭票计算为17877.4元；5．护理费，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由用人单位负责，结合**的伤势与治疗情况酌情确定护理期为45日，**住院治疗10天，住院期间的护理费参照2019年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资72078元标准计算，计1974.74元；出院后35日的护理费参照2020年浙江省城镇私营单位居民服务和其他服务业就业人员年平均工资49395元标准计算，为4736.51元，该项合计6711.25元；6．交通费，**没有到统筹地区以外就医的充分理由，但主张到统筹地区以外就医的交通费，不予支持；7．鉴定费，2600元。8．营养费，**主张营养费2700元，没有事实和法律依据，不予支持。以上各项合计147669.4元，飞利公司应向**支付，赵武发应承担连带责任，扣除赵武发已支付的20377.4元，还应支付127292元。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，国务院《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，判决：一、温州飞利建设有限公司应于判决生效之日起十日内支付**127292元。二、赵武发对上述第一项债务承担连带赔偿责任。三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由温州飞利建设有限公司、赵武发负担。

二审期间，当事人均无新的证据提供。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，飞利公司将其承包的案涉水电工程非法转包给不具备相应施工资质和用工主体资格的赵武发，而**系赵武发招用并在从事承包业务时受伤的事实清楚。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。据此，**主张飞利公司承担工伤保险责任，有事实和法律依据。温州王侨骨伤医院住院病历载明入院时间为2020年4月1日，入院情况为“患者因‘摔伤致左髋部肿痛、畸形伴活动受限1天’入院。……辅助检查：DR：左股骨颈头下骨折，骨折端对位好（龙湾区第一人民医院2020-03-31）”，结合**于2020年3月31日在工地上摔伤并于当日入温州市龙湾区第一人民医院门诊治疗的事实，可以认定**案涉伤势系于2020年3月31日在案涉工地上摔伤形成。而温州王侨骨伤医院2020年4月1日门诊病历现病史一栏中记载“患者（**）系于一日前骑电瓶车时不慎摔伤致左髋部肿痛，曾去外院摄片，今来本院就诊”中就受伤原因的记载应系笔误，飞利公司主张**案涉伤势系于2020年4月1日骑电瓶车再次摔伤形成，显然不能成立，本院不予采信。当事人对原判的其他处理结果均无异议，本院予以一并确认。

综上所述，飞利公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件二审受理费10元，由上诉人温州飞利建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长郑文平

审判员邓习军

审判员丁虹

二〇二一年十二月二十八日

书记员戚彬滨

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。

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