江某某建设工程有限公司与四川君和环保股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内04民终1135号

上诉人(原审原告)：江***建设工程有限公司，统一社会信用代码91320322672025307L（1/5），住所地江苏省徐州市沛县张庄镇淮海路9号。

法定代表人：姜朝营，系公司董事长。

委托诉讼代理人：李仲哲，北京镇元律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：四川君和环保股份有限公司，统一社会信用代码91511100MA62804C7Y，住所地四川省乐山高新区南新路12号。

法定代表人：李乐军，系公司董事长。

委托诉讼代理人：杨光、武波，四川精伦（乐山）律师事务所律师。

上诉人江***建设工程有限公司（以下简称江***公司）因与被上诉人四川君和环保股份有限公司（以下简称四川君和公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初4081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

江***公司上诉请求：请求二审法院依法撤销克什克腾旗人民法院（2029）内0425民初4081号民事判决书，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、事实不清部分:对上诉人主张款项定性错误,上诉人主张的损失及违约责任并非工程款,而一审法院在未查清案件事实基础上就进行了仓促的错误认定,所谓工程款:应是施工人对案涉项目投入人力、物力最终物化为工程成果,并由发包人按照合同对该工程成果进行支付对价的款项,而本案中,上诉人基于与被上诉人签订合同的信赖,而为履行该合同进行的积极的准备、施工包括但不限于人力组织、辅材采购、吊车租赁、焊机采购、辅助施工所备用的耗材、工具、增项临建工费、材料等,而涉案合同总金额在1500万,上诉人是对整体施工合同进行的全面的必要的准备且已实际投入至工程中,但因被上诉人自身原因,单方解除合同,并勒令上诉人强行退场,导致上诉人为履行该合同进行的所有投入不能全部转换为工程成果,其责任在被上诉人,因此,上诉人向一审法院主张的系因被上诉人违约而造成的直接损失,而非工程款;一审法院判决第4页倒数第6行认定的“原告投入人力物力进行施工应取得工程款而不是投入和可期待利益损失”貌似正确,但却忽略了上诉人前面所述的性质归属,上诉人因被上诉人违约单方解除合同无法将已经准备和已经投入的人力、物力进行转换为工程成果,因此涉案诉讼请求的主张只能是因被上诉人违约导致的上诉人的直接损失,以及因信赖合同履行而必将获得的、确定的、直接利益;故一审法院认定事实不清。二、适用法律错误部分。无论上诉人主张诉讼请求金额的名称是否准确,均是以施工合同为基础,名称是否准确改变不了上诉人主张的权益,这一基本法律关系事实,根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五十三条诉讼过程中,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响,或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形,当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。一审法院无论自身是否认定正确,作为拥有裁判权的审判者,应依法在审理程序中向当事人释明,或者直接在审理中纠正;而不能在不进行实体审理就径行以上诉人主张金额性质不准确为由径行判决驳回;增加当事人诉累;本案一审判决从未体现一审法院对本案实体问题展开调查审理,一审法院仅是以主张名目错误进行的驳回;该驳回仅能以裁定形式驳回而不能以判决形式驳回,导致上诉人缴纳的3万余元不能按照法律规定退还,严重侵害上诉人合法权益;综上:请二审法院依法审理本案,依法裁定撤销原判,发回重审。

四川君和公司答辩称：一审判决驳回上诉人全部诉求完全正确,上诉人的上诉请求完全缺乏事实和法律依据。

1、上诉人提出的所谓“损失”,其组成主要是工人工资、机械设备租赁费用、场地租赁费用、工人来往差旅费用、工人食宿费用、购买材料等费用,贯穿于施工准备一施工-停工,这些项目(注意:不是费用)都是上诉人在签订《施工合同》后,为了实施该工程所必然发生的项目成本投入,最终因上诉人具体实施了该工程体现为工程款。正是如此,双方就具体多少工程款于2019年8月对施工期间上诉人完成的工程量进行结算,上诉人完成的工程量费总计571523.41元,双方予以签字认可。如果上诉人认为工程款少算或者有漏项,那也是工程款结算的问题,只要上诉人有充分证据和理由,可以另案进行主张,但明显不是本案上诉人主张违约的“损失”。因此,一审认定系工程款而不是违约“损失”完全正确。

2、上诉人提出所谓“损失”金额,不客观、不真实。这些费用证据均是原告单方面自己形成的,很多都是复印件;没有四川君和公司任何一份签字或盖印;费用名目有可能发生,也有可能没发生;其发生金额数目,也不具有确定性,因此,欠缺证据的客观真实性。以上是否发生或应当必须发生相关项目和具体金额,显然不能依据原告单方面提出的证据材料来确定。3、上诉人具体施工发生多少费用,完全依赖于上诉人签订合同前的测算把握,依赖于上诉人施工管理,依赖于上诉人的技术力量和人员组织,也就说上诉人要做好成本控制。上诉人最终不管投入发生的名目和具体费用,同合同双方根据合同约定结算工程显然不会一致的,工程上发生亏损和盈利那时正常的,上诉人在本案中认为投入发生的费用大于工程结算,这个价上诉人亏了,所以是因为被上诉人“违约解除合同”造成的,这不是很荒唐吗这同合同解不解除有什么关系,当初双方结算时上诉人在干嘛,你为什么不说结算有问题呢

4、被上诉人解除合同有充分的事实和法律依据,且合同解除已事实得到上诉人的认可。

(1)有合同、协议约定。依据双方之间签订的《施工承包合同》第九条第3款“乙方(江***公司)不接受监理、业主、质监站等相关管理单位管理和处理意见并给甲方造成不良影响,甲方(君和公司)有权教育、整改,并终止合同;乙方严重拖欠农民工工资和材料款,甲方有权终止合同”;未结甲方(君和公司)同意私自将工程转包或违法分包,甲方有权解除合同。依据双方签订的《安全协议书》第3.9条乙方(江***公司)发生以下情况时,甲方(君和公司)有权对乙方进行停工整顿、处罚,甚至解除合同:“施工区域存在严重隐患的;管理措施不当,不服从管理,重复发生相同性质的安全事故、事件或隐患;施工现场脏、乱、差,不能满足安全和文明施工要求的。”

(2)有法律上的依据。《合同法》第九十三条规定“……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同”;九十四条之规定“……(二)在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务....(四)当事人一方迟延履行主要债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的....

(3)有事实依据。君和公司向法院提供的从2018年10月10日到2019年6月11日这期间的几十份材料,包括不限于安全检查整改通知、质量检查问题整改通知、工作联系单、会议纪要、安全处罚通知单、考核单等众多证据材料,均充分证实江***公司存在:管理现场脏、乱、差;设施设备存在安全隐患;不接受项目监督管理,不进行整改并且就同一问题多次重复发生;擅自停工(从2019.5.30日起暂停施工),组织工人闹事、围堵现场;严重拖欠农民工工资等客观事实,符合合同约定解除及《合同法》规定的法定解除条件。

这些证据材料,通过法庭质证,原告只是提出一些《整改、处罚通知单》、《联系单》没有原告签字,但对证据材料反映的事实没有直接的异议,或者说原告没有证据予以反驳;相反的,这些证据材料反映工程上存在的问题,都是业主方向君和公司发函指出存在的问题和处罚,然后君和再向原告发出函和处罚,也就说,这些证据材料,还不是君和公司单方面制作的证据材料,具有客观真实性。况且,这些证据材料,其中部分也是原告向法庭提供的。上诉人在施工过程中所客观存在的任何一个问题,哪一个不符合解除合同的条件,哪一个是被上诉人的违约行为。

(4)江***公司在2019年6月1日停工,解散工人后,通过双方多次沟通协商,于2019年8月同被上诉人进行了工程结算,确认江***公司完成工程量及工程价款为571523.41元。该结算行为不但是江***公司停止施工,事实上解除合同的行为,同时更是认可合同解除的事实行为,因此,双方本身实际上对合同解除并无法律上的争议,只是因为被上诉人先提起诉讼后,上诉人无理诉讼而已。

5、上诉人提到的一审适用法律错误的问题,更是荒唐。上诉人一审是基于“认为被上诉人违法解除合同”,故而要求赔偿损失,法律关系是明确的即“违约损害赔偿”。先不说被上诉人是否存在“违法”的问题。而实际上呢,上诉人主张的这些所谓“损失”,在事实和法律上均不是损失,或者说上诉人没有充分的事实、证据和理由证明这是“损失”。依据《民事诉讼证据规则》“谁主张,谁举证”的原则,这是上诉人自身责任并承担举证不能的后果。况且,上诉人明明把工程款结算的问题说成是违法解除合同损失的问题,这是上诉人自身权利的主张途径和方法的问题,怎么责怪一审法院呢这根本不是释明的问题。综上,恳请二审依法驳回上诉请求。

江***公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告承担违约责任，赔偿损失3,110,439.50元；2.由被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2018年9月10日，原被告签订了内蒙古大唐国际克什克腾旗煤制天然气项目动力3x470t/h燃煤锅炉SCR脱硝装置钢构结构制作和安装、拆除、保温、省煤器安装、输灰器修复等施工承包合同。合同第九条第三款第1至第三项规定，被告在原告出现下列行为时有权终止合同：（1）原告在施工工程中发生重大安全事故且拒绝承担责任和费用。（2）原告不接受监理、业主、质监站等相关管理单位管理和处理意见并给被告造成不良影响，被告有权教育、整改，并终止合同。（3）严重拖欠农民工工资和材料款。原被告签订合同后，原告从事了部分工程施工。2019年6月，被告向原告发放律师函，要求原告退场。

本案的关键问题是违约和违约金计算的问题。被告认为，原告在管理和质量方面存在问题，被告多次向原告下发了整改通知等材料，依据合同第九条第三款的规定，被告可以解除合同。原告认为，原告未收到被告向其下发的整改通知等材料，且被告提交的整改通知等材料上没有原告的公章和工作人员签字。本院对被告提交的整改通知等材料不予采信，对被告陈述的原告在管理和质量方面存在问题的事实，不予采纳。原告认为，因被告未按时足额支付工程进度款，导致原告拖欠工人工资，但工人只是正当维权，而不是静坐和上访，不同意据此解除合同。因被告私自解除合同，给原告造成了损失，要求被告承担违约的赔偿责任，违约金为原告所有的投入和可期待利益损失。被告认为，原告拖欠农民工工资，导致农民工静坐、上访，被告依据合同第九条第三款可以解除合同。被告解除合同符合规定，不同意承担赔偿责任。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原被告未约定违约金及其计算方法，违约金应以造成的损失为准。原告主张损失为其所有的投入和可期待利益损失，但原告投入人力物力进行施工，应取得工程款，而不是所有的投入和可期待利益损失，故原告主张被告给付违约金3,110,439.50元的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回原告江***建设工程有限公司的诉讼请求。

二审中，上诉人提交（2019）内0425民初3763号民事判决书，（上诉人对该判决已经提出上诉）。证明工程款项和损失是两回事。一审法院也在庭审中明确知道在被上诉人起诉上诉人返还工程款中我们已经另案进行了主张。被上诉人质证，对该份判决书真实性无异议，现在正在上诉中。本院对该判决书真实性予以确认。上诉人对于被上诉人在该案中提交的工程量费用统计表，真实性没有异议。

本院经审理查明事实与一审查明的事实一致。

另查明，双方签订的《施工承包合同》第九条其他3、合同终止条款约定，甲方（四川君和公司）在乙方（江***公司）出现下列行为时有权终止合同：（1）乙方在施工工程中发生重大安全事故且拒绝承担责任和费用；（2）乙方不接受监理、业主、质监站等相关管理单位管理和处理意见并给甲方造成不良影响，甲方有权教育、整改、并终止合同；（3）严重拖欠农民工工资和材料款┄┄

再查明，四川君和公司于2019年9月5日起诉江***公司建设工程分包合同纠纷，请求判令江***公司返还多支付的工程款167768.81元及利息和其他费用。在诉讼中，四川君和公司提交38名农民工工资明细表，汇给38名农民工工资电子回单和大唐环境产业集团股份有限公司出具的《关于四川君和环保股份有限公司代江***建设工程有限公司支付农民工工资的证明》两份及说明，李森等26名工人出具的工作及工资证明，“三讲一落实”工作表及执行表、外委单位人员退场申请表一组，用以证明四川君和公司代江***公司支付38名工人工资合计408842元，该笔费用应当由江***公司承担。江***公司对38名工人是江***公司雇佣的无异议，对四川君和公司代江***公司支付38名工人工资408842元也无异议，故江***公司拖欠农民工资的事实能够认定。

又查明，2019年8月5日，上诉人与被上诉人双方在完成工程量费用统计汇总表签字盖章，确认上诉人完成工程量费用为571523.41元。

上述事实有一审庭审笔录和二审接待笔录在卷证实。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的施工承包合同约定了合同解除条件，四川君和公司主张上诉人江***公司管理和质量方面存在问题，多次向上诉人下发了整改通知等材料，上诉人虽然不认可收到整改通知等材料，但是整改通知单中的现场照片能够证明上诉人施工不规范、质量有问题多次被要求整改。后上诉人严重拖欠农民工工资，引发工人到四川君和公司索要工资。被上诉人四川君和公司解除与上诉人的施工合同，符合合同约定，并不存在违约解除合同的情况。上诉人称被上诉人自身原因单方解除合同,应赔偿损失的上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人江***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31684元，由上诉人江***建设工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　田丽丽

审　　判　　员　　　张伟波

审　　判　　员　　　韩尚达

二〇二一年四月二十五日

书　　记　　员　　　刘　月