***、***厨实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔23民终1851号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年6月17日生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。

委托诉讼代理人：赵小龙，四川明炬（南充）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***厨实业有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县栖凤街道办事处微创园内。

法定代表人：陈刚，系该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：贵州金帝能源（集团）燃气有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县栖凤街道办事处上大坪中心城。

法定代表人：高嘉，系该公司经理。

原审被告：四川天源建筑工程有限公司，住所地四川省南充市顺庆区顺河街97号2幢3-1。

法定代表人：庞小涛，系该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***厨实业有限公司（以下简称智厨公司）、贵州金帝能源（集团）燃气有限公司（以下简称金帝公司）及原审被告四川天源建筑工程有限公司（以下简称天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2019）黔2328民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、维持一审被上诉人***厨实业有限公司支付上诉人***工程款60万元判决，维持一审被上诉人贵州金帝能源（集团）燃气有限公司对上述欠款承担连带清偿责任判决；2、撤销一审判决，并依法改判利息以工程款60万元为基数，从2019年1月1日起按照月利率1.4%至实际付清之日止；依法改判被上诉人支付上诉人律师费、交通费、住宿费、误工费100000元；3、本案一审诉讼费、公告费、二审上诉费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审事实认定错误。一审中上诉人关于要求被上诉人承担律师费的诉讼请求提交了《委托代理合同》，且上诉人多次向被上诉人催收债权支出了大量的的交通费，也耽误了大量的时间和精力。故上诉人的维权律师费、交通费、住宿费、误工费应当得到支持。

二、一审适用法律错误。1、一审利息计算起点错误。被上诉人向上诉人出具的欠条载明60万元分两部分支付。余款20万元在2018年12月31日前支付，那么首先支付的40万元当然最迟是在2018年12月31日前支付完毕，40万元的利息最迟也应当是从2019年1月1日开始计算。一审法院判决40万元的利息计算时间从起诉之日开始计算的计算方式错误，上诉人在2019年3月26日已将起诉材料交至一审法院立案庭，一审法院当日给上诉人出具了诉状收据，故一审法院判决40万元的计息时间从2019年8月19日起算不具有事实和法律依据。2、一审利息计算标准错误，2018年12月31日前支付的20万元的利息计算标准应当是月息1.4%，因为首先支付的40万元欠条约定是按照月息1.4%计算，那么余款也应当是按照月患1.4%计算利息。

金帝公司二审辩称，1、尊重一审判决结果；2、同意在本案中承担连带清偿责任；3、上诉人与律师事务所签订的是风险代理合同，请求二审维持原判。

智厨公司二审未作答辩。

天源公司二审未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告连带支付原告劳务费600000元及利息（利息以600000元为基数，从2019年1月1日起按月利率1.4%计算至清偿之日止）；2、本案诉讼费、律师费等相关费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告智厨公司是被告金帝公司依法设立的子公司。被告天源公司系建筑企业，具备建筑幕墙工程专业承包一级、建筑工程施工总承包二级等资质。

2017年11月8日，被告金帝公司作为发包人与作为承包人的被告天源公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：***厨厂房二三四五办公大楼及宿舍楼。工程地点：安龙县工业园区。计划开工日期：2017年11月3日。计划竣工日期：2017年12月30日。签约合同价暂定位10000000元，以双方结算为准。结算方式：本合同工程主体工程全部完成，拨付主体工程款的80%，合同工程全面竣工验收合格后，拨付总工程款的95%，5%的工程余款作为质保资金……。被告金帝公司及其法定代表人高嘉在发包人处签字盖章确认，被告天源公司及其委托代理人即案外人伍真印在承包人处人签字盖章确认。

2017年11月25日，被告天源公司作为甲方与作为乙方的原告签订《***厨厂2-5号钢结构厂房施工合作协议》（下称《厂房施工协议》），约定：土建由甲方完成、钢结构由乙方负责完成。……双方协定主要合作条款按甲方与金帝公司签订的合同为主体。……2.土建完工之后30天内乙方必须完成钢结构施工……。协议由案外人伍真印及原告***签名捺印、被告天源公司加盖骑缝章予以确认。协议签订后，原告进场施工，因工程需要共计垫付材料款4470000元，其中，原告购买钢筋等材料支付款项57000元，向案外人贵州瑞尔隆钢结构有限公司支付钢构加工预付款390000元，并由案外人贵州瑞尔隆钢结构有限公司向其出具收款收据。后原告因故退场，2018年5月19日，被告智厨公司对原告所做工程进行结算，并向原告出具欠条，载明：今欠到***承建***厨公司钢结构厂房（2-5号）建设前期工程垫付款600000元，其中材料款447000元，工资、生活、交通等费用153000元。该款分两次支付，400000元按月息1.4%计息在发包方第一次拨款后本息及时支付，余款200000元于2018年12月31日前付清。该欠款逾期未付，承担***因委托律师维权支付的律师代理费、误工费、交通费、住宿费等一切费用。欠款人：***厨实业有限公司经办人：陈刚担保人：黄成清。后原告因被告智厨公司及担保人未按约履行支付欠款义务，遂持该欠条诉至法院，诉请同前。

经询问，被告智厨公司同意支付原告诉请的工程款600000元，且支付不以被告金帝公司拨付工程款为前提。

庭审中，原告自愿放弃要求担保人黄成清承担担保责任。

一审法院认为，被告金帝公司作为被告智厨公司的母公司，作为发包方将其子公司即被告智厨公司的***厨厂房二、三、四、五办公大楼及宿舍楼工程发包给作为承包方的被告天源公司施工，该合同未违反法律规定，合法有效。被告天源公司承接该工程后，又将其中的钢结构工程转包给不具备资质的个人即原告施工，并签订《厂房施工协议》。被告天源公司及原告的行为均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”、第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，双方签订的《厂房施工协议》虽然无效，但原告已实际履行协议内容，进场施工，其所做工程部分也已经业主方即被告智厨公司结算，并由被告智厨公司向其出具欠条，确定工程欠款金额为600000元。加之被告智厨公司称“认可、同意支付原告诉请的工程600000元，且支付不以被告金帝公司拨付工程款为前提。”故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，对原告“要求被告智厨公司支付尚欠工程款”的诉请予以支持。被告智厨公司“合同上约定要完成80%才付款。现在付款需要原告把之前的后遗症处理好、扣除欠钢结构的319000元、把390000元材料款的条子给我我才同意支付工程款。”的辩解理由不是其履行支付工程款义务的必要条件，且原告及被告智厨公司均提及的319000元可待权利人自行主张权利，另案处理，故对被告智厨公司的辩解不予支持。

关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，因案涉欠条仅对400000元工程款作出关于利息的约定，故本案利息的计算应分约定与未约定部分：1.有利息约定部分。案涉欠条对该部分工程款的计息及支付时间约定为“按1.4%计息在发包方第一次拨款后本息及时支付。”但被告智厨公司称“同意支付工程款，且支付不以被告金帝公司是否拨付工程款为前提”。故被告智厨公司支付该部分工程款的时间不再受欠条“发包方第一次拨款后”的时间限制，计息时间从原告向法院主张权利之日起计算为宜。故利息应以400000元为基数，从本案立案之日即2019年8月19日起按月利率1.4%计算至本笔款项还清之日止。2.未约定部分即200000元，应以200000元为基数，从2019年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本笔款项还清之日止。故对原告“利息以600000元为基数，从2019年1月1日起按月利率1.4%计算至清偿之日止”的诉请不予支持。

被告金帝公司作为发包方未向案涉工程中的任何一方支付过工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，故被告金帝公司应对原告的工程款承担连带支付责任。至于被告天源公司，其作为违法分包人未收取案涉工程款，故其对原告工程款的支付不承担责任。

原告因被告欠付工程款诉至法院，缴纳案件受理费4900元，且案涉欠条载明“该欠款逾期未付，承担***因委托律师维权支付的律师代理费、误工费、交通费、住宿费等一切费用”。故对原告“要求被告承担案件受理费的诉请予以支持”。关于原告主张“要求被告支付律师费、交通费、住宿费、误工费等100000元”，因其未提交相关收费凭证佐证各项费用的发生，故对原告该请求不予支持。

庭审中原告自愿放弃要求担保人黄成清承担担保责任，系对自己权利的处分，予以支持。

被告天源公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃举证、质证的权利，不影响本案的审理。

据此，一审法院依据上述理由及法律规定，判决：一、被告***厨实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款600000元及利息（其中：工程款400000元，以400000为基数，从2019年8月19日起按月利率1.4%计算至本笔款项还清之日止；工程款200000元，以200000元为基数，从2019年1月1日起至8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本笔款项还清之日止）；二、被告贵州金帝能源（集团）燃气有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；三、被告四川天源建筑工程有限公司不承担责任；三、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费4900元，公告费200元，由被告***厨实业有限公司、贵州金帝能源（集团）燃气有限公司承担。

二审中，***提交贵州省安龙县人民法院诉状收据，拟证明2019年3月26日已将一审民事起诉状交给贵州省安龙县人民法院，一审判决利息计算时间错误。经本院组织质证，金帝公司对该证据予以认可，智厨公司、天源公司未参加二审庭询，未发表质证意见。本院经审查，该证据已在一审卷内有所体现，不属于二审中新证据，故对该证据不采纳作为新证据。

本院二审审理查明的事实与一审一致。

归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、智厨公司尚欠***的工程款600000元，是否应从2019年1月1日起按照月利率1.4%计算至实际付清之日止；2、***一审所提由智厨公司、金帝公司支付律师费、交通费、住宿费、误工费100000元的诉讼请求是否成立。

本院认为，关于本案二审争议焦点一。***上诉主张600000元工程款应从2019年1月1日起按照月利率1.4%计算至付清之日止，一审法院按照立案之日即2019年8月19日开始计算400000元工程款利息错误，2019年3月26日已经向一审法院递交了民事起诉状，同时另外尚欠的工程款200000元因400000元工程款约定了按照1.4%计算利息，故也应按照此标准计算利息。本院经审查认为，根据智厨公司2018年5月19日与***结算后出具的欠条内容，对尚欠***工程款600000元作了确认，并就此600000元的支付作出了明确约定。根据该欠条“今欠到***承建***厨公司钢结构厂房（2-5号）建设前期工程垫付款600000元，其中材料款447000元，工资、生活、交通等费用153000元。该款分两次支付，400000元按月息1.4%计息在发包方第一次拨款后本息及时支付，余款200000元于2018年12月31日前付清”的约定可知，600000元工程款分为两次支付，其中400000元支付条件为在发包方第一次拨款后本息及时支付，另外200000元虽然明确了支付时间为2018年12月31日前付清，但未就利息作出明确约定。根据查明的事实，400000元支付条件尚未成就，但因智厨公司在一审审理过程中，2020年1月14日经一审法院询问明确表示不再以金帝公司第一次拨款作为支付条件，同意在本案中支付全部尚欠工程款，一审法院在此基础上判决智厨公司支付600000元。对于其中400000元利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，该400000元利息起算时间应为智厨公司2020年1月14日作出同意不以第一期拨款直接支付时开始计算，一审法院按照立案时间2019年8月19日开始计算不当，但因智厨公司服从一审判决并未提出上诉，故本院对此予以维持，对***所提该项上诉请求不予支持。关于2018年12月31日前应支付的200000元工程款利息计算标准问题，因欠条中对此未作明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院判决以200000元为基数，自2019年1月1日起至8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本笔款项还清之日止并无不当。

关于本案二审争议焦点二。***上诉主张由智厨公司、金帝公司支付律师费、交通费、住宿费、误工费100000元，本院经审查该上诉请求，虽然智厨公司2018年5月19日出具欠条中明确了如逾期则承担***因委托律师维权支付的律师代理费、误工费、交通费、住宿费等一切费用，但并未明确具体费用金额。对于***主张的律师代理费，虽然其一审中提交了与律师事务所签订的委托代理合同，但根据该合同约定，律师费收费标准为风险代理，按执行回款的10%收取，现尚未实际发生，本院无法准确核定具体金额。对于误工费、交通费、住宿费，虽然作出了明确约定，但***对此并未举证证明实际发生金额以及所产生费用的必要性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由***就此承担举证不能的不利后果，故对此上诉理由，本院不予支持。

综上，上诉人***所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4900元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　鹏

审判员　杨　林

审判员　张基柱

二〇二〇年八月二十八日

书记员　涂莹莹