某某与湖北万宇建设有限公司、大冶有色博源环保股份有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖北省大冶市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂0281民初4048号

原告:***

被告:湖北万宇建设有限公司，住所地：鄂州市梁子湖区太和镇谢培村陈木匠湾。

法定代表人：邱海生，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶伟、叶桢，湖北鸣伸律师事务所律师。

被告：大冶有色博源环保股份有限公司，住所地：大冶市攀宇工业园。

法定代表人：李苏明，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩俊杰、高海玲，系该公司法务专员。

原告***与被告湖北万宇建设有限公司(以下简称：万宇公司)、大冶有色博源环保股份有限公司(以下简称：博源公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月27日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***，被告万宇公司的委托诉讼代理人叶桢、叶伟，被告博源公司的委托诉讼代理人韩俊杰、高海玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付实际施工人***工程款1706859.81元、并以1706859.81元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年8月1日起支付工程款逾期付款利息至工程款付清之日止；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。诉讼中，原告***将第一项诉讼请求变更为判令二被告连带支付实际施工人***工程款1744516.93元、并依1744516.93元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年8月1日起支付工程款逾期付款利息至工程款付清之日止；同时增加诉讼请求，要求二被告承担本案鉴定费19500元。事实与理由，2015年11月份，我与万宇公司实际控制人邓涛（该公司大股东）曾经合作过项目，后来他主动介绍我挂靠该公司的名义承接涉案工程；期间，我还借款给邓涛几十万元。此前，万宇公司于2013年5月中标攀宇工业园5号路工程并自行组织施工，该工程结算款经博源公司初步核定为100万元，并已支付工程款80万元。我实际承接的工程系“5＃路博源部分”（已与万宇公司自行施工部分区分），于2015年12月18日进场施工，系在万宇公司已完成路基向前延伸施工。根据万宇公司向博源公司出具的介绍信，我系该工程的项目经理，即实际施工人，共计完成施工路面长度为298m。2016年7月，我接到博源公司口头通知称：“5＃路博源部分”道路水稳层、砼层、路基面及相关配套工程部分暂缓施工。2017年元月3日，我的实际工程量由博源公司基建科正、副科长、主管工程和分管财务的副书记袁静波三人签字，审核认可了总工程量为2665600.91元，另外甲方核定我的零星工程量为18525.12元，扣减万宇公司自身施工的部分即3966元，剩余的工程量为我完成。因该工程系博源公司决定暂缓施工，停工后长期不与我进行结算，且擅自改变工程用途现用作停车场，改变用途视为工程验收合格。之后，我多次找两被告结算工程款未果。二被告至今未向我支付分文工程款，我作为实际施工人蒙受了巨大经济损失，故请求判如所请。

被告万宇公司辩称，1、2013年5月6日，大冶有色金属集团控股有限公司技术管理部为建设“攀宇工业园5#路工程”对外邀请招标，我公司中标；后我公司与博源公司于2013年12月3日草签了（2013）年博源法协字第（285）号《湖北省建设工程施工合同》，由我公司承接攀宇工业园5#路工程约4000㎡道路，我公司依约进行了部分工程施工；2016年3月，我公司又与博源公司正式签订（2016）年博源法协字第（62）号《湖北省建设工程施工合同》，变更了2013年工程施工合同的部分内容；故上述施工合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，不损害集体、公共及他人利益，合法、有效；2、我公司是“攀宇工业园5#路工程”的承包人，原告属自然人不具备建设工程施工企业资质，应当举证其属“实际施工人”；即便“5#路博源部分”原告于2015年12月进场施工，其作为工程实际施工人，其亦无权请求我公司支付工程款，因5#路工程至今没有结算。综上，原告诉请我公司承担连带责任，毫无事实和法律依据，故请求驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告博源公司辩称，1、我方只和万宇公司发生建筑工程施工合同关系，因为我方与万宇公司只有一个合同，整个工程施工工程量是165.596521万元，其中包含万宇公司在2013年施工的工程量，我方已支付万宇公司前期施工的工程量80万元，剩下的我方已经审核的数量接近20万元，该款项我方可以付给万宇公司；原告对于剩下的工程量并没有进行工程决算，既没有和万宇公司进行结算，也没有和我方结算。所有竣工资料均未交付，其施工工程没有交付给我方，也没有与我方的排污管道对接，故我方没有向原告支付工程款的义务；2、我方只和万宇公司发生法律关系，原告实际上是借名万宇公司承接该工程，当时我方并不知情，故我方也不认可原告的个人施工行为；根据相关法律的规定原告不应起诉我公司，即便要主张工程款权利也只能是由万宇公司向我公司主张，而不是***个人向我公司主张；3、因本案没有进行决算，所以在庭审过程中也无法查清工程量，故而原告的诉求证据不足，请求驳回原告的起诉；4、原告所称的96万余元工程款，属于前期万宇公司的工程量，已经结算并且我方已支付80万元给该公司，此后也是万宇公司跟我方签合同；5、原告所提出的进度款审批表中列明的工程量为165万余元，原告报了260余万元的进度款，但没有做到260余万元的工程量，故我方未予审批，审批是要打折的，最后以实际审核的工程量为最终付款依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原、被告认为有异议的证据，本院根据案件的事实和证据进行综合认定如下事实：

2013年5月6日，大冶有色金属集团控股有限公司技术管理部为建设“攀宇工业园5#路工程”对外邀请招标，万宇公司中标；2013年12月3日，该公司与博源公司草签了（2013）年博源法协字第（285）号《湖北省建设工程施工合同》一份，约定由该公司承接攀宇工业园5#路工程约4000㎡道路，合同还对工程承包范围、工期、工程质量、合同价款等进行了约定；此后，该公司依约进行了部分工程施工。万宇公司在2013年度施工的工程量约为100万元，博源公司已于2014年1月23日支付该公司前期施工的工程款80万元，剩下的已经审核的数量接近20万元。2015年12月11日，万宇公司向博源公司出具介绍信，称：兹公司***同志（系贵单位5#路工程承包及施工经理）前来参加该工程施工图图纸会审及工程其他事宜，请予接洽。***于2015年12月16日组织资金及人员进场，在万宇公司已完成路基的延伸段即“5＃路博源路段”组织施工。2016年3月，万宇公司又与博源公司正式签订（2016）年博源法协字第（62）号《湖北省建设工程施工合同》，变更了2013年工程施工合同的部分内容；主要内容约定为，工程规模：道路约4000㎡，工程承包范围：攀宇工业园5#路（攀宇工业园24#路-22#路区间，5#路中间线以西部分），合同价款（含全额税价）：1655965.21元；其他约定：30.3款非承包人的原因造成暂停施工的责任非承包人的原因造成暂停施工的，由发包人承担所发生的费用，工期相应顺延，并赔偿承包人因而造成的损失。45款隐蔽工程和中间验收45.1隐蔽工程和中间验收的通知没有监理工程师的批准，任何工程均不得覆盖和隐蔽。工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人自行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时向监理工程师提出隐蔽关系或中间验收申请，通知监理工程师验收，通知的内容包括隐蔽或中间验收的内容、验收的时间和地点。承包人应准备验收记录，并提供必要的资料和协助。45.3验收结果的确认经验收工程质量符合标准与规范、设计要求的，监理工程师应在验收记录上签字，承包人可进行隐蔽或继续施工。验收合格24小时后，监理工程师不在验收记录上签字，视为监理工程师已认可验收记录。49.6使用未验收或验收未通过工程的责任工程未经验收或验收未通过工程的，发包人不得使用。发包人擅自使用后，不得又以使用部分质量不符合约定为由主张权利。51.1……2、材料价差按市造价站发布的市场信息为依据。63.4合同解除因发包人原因解除发包人有下列情形之一者，承包人可以解除合同：……；（2）造成暂停施工持续了84天以上或累计停工时间超过了140天的；……。64.4因发包人原因解除的支付根据本合同的因发包人原因解除的约定解除合同的，发包人除应当按本合同的约定向承包人支付各项价款外，还应支付给承包人由于合同解除而引起的或涉及的对承包人的损失或损害的价款。该项价款由承办人提出，造价或监理工程师核实后与发包人承包人协商确定，并在确定后的7天内由造价或监理工程师向发包人签发支付证书，抄送承包人。协商不能达成一致的，按照本合同的合同争议的约定处理。70款补充条款经双方协商，同意在本合同生效之日起，原（2013）年博源法协字第（285）号《湖北省建设工程施工合同》中止；原合同已执行（支付进度款80万元）在本合同结算时扣减。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。发包人任命的发包人代表是卢金红。监理单位：鑫诚建设监理咨询有限公司，法定代表人郝晓兵，任命龚德舫为监理工程师。

2016年3月21日，大冶有色金属集团控股有限公司规划发展部向该公司技术管理部发送《业务联系函》称：经公司研究，大冶有色攀宇工业园24#道路路宽由15米变更为9米，24#道路（含排水管道）按路宽9米的施工图施工。5#道路先期完成给排水管道施工，水稳层及混凝土路面暂缓施工。2016年7月，万宇公司及***接到博源公司口头通知，道路水稳层、砼层、路基面及相关配套工程部分暂缓施工。由于涉及相关收尾工程，***实际施工至2016年8月19日，其实际完成部分施工路面长度为298m。期间，2016年6月14日《施工日志》反映“今天南北两段同时大挖机开挖二次污水沟槽，上午监理会提出防护安全措施，K+300﹏K+580处正南措用木档土板进行档土，否则下令停工……”。2017年元月3日，***完成的实际工程量由博源公司基建科、副科长、主管工程和分管财务的副书记袁静波三人签字，初步审核5#路总工程量为2665600.91元，另外还核定零星工程量为18525.12元。

2017年7月21日，万宇公司向博源公司发送《联系函》称：该公司于2013年5月被确认中标“攀宇工业园5#路工程”，并签订了施工合同，随即组织人员进场施工。2016年6月，该工程除道路水稳层、面层以外的其他项目已施工完毕，在2016年7月工程监理例会中万宇公司接到口头通知，道路水稳层、面层及相关配套工程暂缓施工（注：至今该公司并未收到博源公司的任何书面文件）。同时提出，该公司从中标施工至今长达4年有余，且该公司停工等待博源公司的书面意见时间已长达一年多，为减少不必要的开支，特函请博源公司对该工程下一步如何进展给予明确答复。后经原告多次催促结算未果，***遂于2017年11月23日诉至本院，请求判令上述二被告支付其工程款1905969.59元及逾期付款利息和误工等其他损失，并由二被告承担连带清偿责任。诉讼中，依***的申请，本院委托黄石华浩建设工程造价咨询有限公司对“5＃路博源路段”检查井加高工程造价进行造价鉴定，意见为该部分工程造价为3966元（该部分工程为万宇公司实际完成）。2018年7月16日，***自愿撤回起诉并被本院准许。

2019年8月5日，本院对***完成施工部分的路段进行现场勘查，发现现场路面堆放满了铸管。

诉讼中，本院告知博源公司明确博源公司基建科负责人、主管工程和财务的副书记袁静波三人到庭接受本庭的调查核实，以确定是否需对讼争的工程进行决算或审计，以确定***完成施工部分的工程量，但该公司未予回复。根据***的申请，受本院委托黄石华浩建设工程造价咨询有限公司对涉案工程（“5＃路博源路段”即***实际施工部分）的工程量进行了评估，意见为工程造价为1748482.93元，其中主体部分工程造价为1307535.32元，施工用水部分为6186.57元，管件信息价与博源公司认定价之间的差额部分为282488.76元，双面支木档土板部分工程造价为152275.29元。说明：施工用电已在工程总价中扣除。***因此次鉴定支付鉴定费19500元。

本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。博源公司与万宇公司于2016年3月份签订的《湖北省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，双方均应依约履行各自的义务。万宇公司除按约定完成了约100万元的工程施工外，擅自将其余部分工程非法转包给没有资质的施工人即***，该行为无效。虽然***与二被告的实际建设工程施工合同无效，但如建设工程质量合格，承包人即本案实际施工人***请求参照合同约定支付工程借价款的，应予支持。综合评判，本案的争议焦点如下：一、关于***是否是涉案工程的实际施工人的问题。诉讼中，二被告均否认***系涉案工程的实际施工人，其中博源公司提出其并未与***签订建设工程施工合同，故不存在与其进行决算；万宇公司提出该公司是“攀宇工业园5#路工程”的承包人，原告属自然人不具备建设工程施工企业资质，其应当举证其属“实际施工人”。从庭审查明的事实来看，***提交了其为完成“5＃路博源路段”工程进行投资，购买原材料、租赁施工机械、支付人工工资等投入明细；特别是其提供的2016年10月竣工验收报告，更是明确了其作为工程实际施工人在与博源公司相关工程施工资料上代表施工方签字确认工程量，上述证据已形成锁链，足以证实***系涉案工程的实际施工人。诉讼中，万宇公司并未提供证据证实其对“5＃路博源路段”有具体的投入及财务支付凭证，故本院对二被告的辩解不予采信，依法确认***系涉案工程的实际施工人。二、关于本案未竣工工程质量是否合格的问题。诉讼中，***称其已完成了地下管线铺设及回填土覆盖，由于2016年7月其接到被告方口头通知，道路水稳层、砼层、路基面及相关配套工程部分暂缓施工，才导致后续工程未能实际施工。博源公司辩称该部分中管线工程并未验收合格，且未与原有排污管线对接投入使用。根据黄石华浩建设工程造价咨询有限公司对涉案工程（“5＃路博源路段”即***实际施工部分）的工程量进行评估过程中，鉴定机构及双方当事人现场勘查情况时发现该路段已堆放铸管，故博源公司辩称该施工工程未投入使用的意见与客观事实不符。依二被告之间的施工合同可知“经验收工程质量符合标准与规范、设计要求的，监理工程师应在验收记录上签字，承包人可进行隐蔽或继续施工。”根据***提供的施工日志亦证实该管线工程系在验收合格后才进行隐蔽及继续施工。由此可知，该管线工程已覆盖，系隐蔽工程且已验收合格，否则不得进行隐蔽。关于回填土部分，根据***提供的竣工验收报告中相关“土方回填工程检验批质量验收记录”显示，该土方回填工程已施工部分均检验合格；同时，由于已被博源公司堆放物品实际使用，亦视为质量合格。但是***应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。三、关于评估鉴定意见的认定问题。博源公司主要提出：1、工程用水、用电均由博源公司提供，在结算中应予扣除相应的费用；2、施工用相关管材均有会签价，不应以施工当期信息价调整；3、挖沟槽施工中，未支撑双面档土板，此项不予计价。对此，本院经审核认为，1、关于用电问题，***称已向借用电单位支付电费，且博源公司并未提供其差欠电费的证据，同时鉴定意见中已明确施工用电已在工程总价中扣除，对此部分意见本院不予采信；关于用水问题，***称已向借用水单位支付了水费，涉案工程的施工用水量不大，主要是采用天然水，且博源公司亦未提供其差欠水费的证据，对此部分意见本院亦不予采信。2、关于施工用相关管材的价格调整问题，二被告的施工合同中已约定“51.1……2、材料价差按市造价站发布的市场信息为依据。”博源公司提出的辩解意见与双方约定不符，故本院对鉴定机构的此部分鉴定意见予以采信。3、关于双面档土板计费问题。由于涉案工程施工开挖基槽主要集中在春季，根据施工日志记载，施工期间雨水较多，必须强化加固支撑措施；同时，根据万宇公司编制的《基槽开挖安全专项施工方案》中“土方开挖安全措施”第（5）点已设计了加固支撑措施。综上，鉴定机构根据施工现场勘查记录及相关工程技术和造价资料，依据国家及地方有关建筑工程计价规定，结合涉案建设工程施工合同、湖北省相关定额标准及配套的费用定额、黄石建设工程相关同期造价信息及相应市场价格而作出的科学鉴定意见，二被告的相关辩解意见均不能成立，故本院对该鉴定意见应予认定。四、关于欠付工程价款利息计算问题。由于***与二被告之间的实际建设工程施工合同无效。根据合同法规定合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。博源公司于2016年7月份口头通知***暂缓施工，参照合同法第九十七条之规定，应为博源公司通知终止合同之日，但由于涉及相关工程的收尾工作，***实际施工至2016年8月19日止，2016年8月19日为双方实际终止合同之日，应当视为该建设工程已于当日交付给博源公司。因此，***有权就其实际部分完成、且质量合格的工程向发包人即博源公司主张支付相应的工程价款，由于博源公司此前并未就涉案工程实际向万宇公司支付工程款，故自2016年8月19日起，博源公司应当立即向***支付依鉴定意见确定的、并在剔除万宇公司自行加高检查井部分工程量3966元后的部分即1744516.93元的工程价款；同时，双方约定根据本合同因发包人原因解除合同的，发包人除应当按本合同的约定向承包人支付各项价款外，还应支付给承包人由于合同解除而引起的涉及对承包人的损失或损害的价款。综合考量本院对原告主张支付工程价款逾期付款利息的请求予以支持，可以1744516.93元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年8月19日起支付工程价款逾期付款利息至工程款付清之日止。由于万宇公司怠于行使与博源公司的结算权利，亦应当承担相应的民事责任。诉讼中，***为确定本案工程价款委托鉴定而支付的鉴定费用，系必要支付的费用，应当由二被告承担。博源公司虽辩称已支付本案讼争的工程款80万元，但该付款事由系支付万宇公司此前自行施工部分工程量，与本案无关，故不应冲抵本案工程款，本院对此意见不予采信。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十条、第十三条、第十六条第一、二款、第十七条、第十八条第一项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十六条，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十六条、第二百七十八条、第二百七十九条之规定，判决如下：

一、被告大冶有色博源环保股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1744516.93元、并以1744516.93元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年8月19日起支付工程价款逾期付款利息至工程款付清之日止。

二、被告湖北万宇建设有限公司、大冶有色博源环保股份有限公司定于本判决生效之日起十日内支付原告***鉴定费19500元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费用20500元，由被告湖北万宇建设有限公司、大冶有色博源环保股份有限公司负担。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。

审　判　长　　张炳锐

人民陪审员　　祁国良

人民陪审员　　叶素云

二〇一九年八月二十三日

书　记　员　　王　玮