某某、某某合同纠纷二审民事判决书

湖北省鄂州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂07民终409号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1958年8月6日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。

委托诉讼代理人：王翠，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1971年9月13日出生，汉族，住鄂州市梁子湖区。

委托诉讼代理人：高咏忠、陈杰，湖北瀛楚律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。

原审第三人：湖北万宇建设有限公司。住所地，鄂州市梁子湖区太和大道188号。

法定代表人：邱海生，经理。

原审第三人：邓涛，男，1984年2月12日出生，汉族，住鄂州市梁子湖区。

上述两原审第三人委托诉讼代理人：叶伟，湖北鸣伸律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人湖北万宇建设有限公司（以下简称万宇公司）、原审第三人邓涛合同纠纷一案，前由鄂州市梁子湖区人民法院作出（2018）鄂0702民初16号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日作出（2019）鄂07民终172号民事裁定书，撤销原判，发回重审。重审后另行组成合议庭，鄂州市梁子湖区人民法院作出（2019）鄂0702民初426号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人王翠、***及其委托诉讼代理人高咏忠、陈杰、万宇公司和邓涛的委托诉讼代理人叶伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：（一）一审认定事实错误。1、***取得涉案工程与***无关。***在一审提交了其作为涉案工程实际施工人的证据，包括万宇公司向大冶有色博源环保股份有限公司出具的介绍信、2013年及2016年两份《施工合同》、万宇公司的联系函、黄石市中级人民法院的调查笔录等，上述证据足以证实***施工的工程来源于万宇公司，且***与***施工同一工程的不同路段已经法院调查笔录核实确认，因此，双方之间没有任何的关系及经济往来，***无需从***处获取工程。2、***与***之间事实上已形成代付关系。***与***之间无任何经济往来，获取的工程也与***无关，在***从万宇公司获取工程并签订《施工合同》时，万宇公司已明确工程施工前期的工程款数额为800000元，前期800000元的工程款与***无关。但万宇公司未能支付上述工程款，应万宇公司及邓涛要求，***才向***代付400000元，并出具欠条，对此***也举出了邓涛要求***另案大量代付的证据予以佐证。邓涛对此予以否认，但工程是***从万宇公司处获取，与***没有任何关联，在与***没有任何关系的情况下向其支付400000元，与常理不符。（二）一审适用法律错误。***与***之间事实上已形成代付关系，但邓涛及万宇公司对***向***代付的400000元及利息均予以否认，一审据此认定未形成代付关系，但不能否认***获取的工程与***无关，亦不存在经济往来，***无需支付400000元及利息，已支付的部分构成不当得利，应当予以返还。综上，一审认定事实和适用法律错误，恳请二审全面认定案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。

***辩称，1、***取得涉案工程与***有关，涉案工程原先是由***参与施工，后期***才参与进来，正因为***的参与，涉案工程才分为两段，此后一段由***施工，另一段由***继续施工，双方也是基于***参与部分施工，***退出部分施工才达成相关协议，并出具了本案诉争的欠条；2、***与***之间不存在所谓的代付关系，没有任何证据证明***向***出具借条是基于代付，且欠条中也没有任何代付的表述，并且在后期***就该欠条进行了履行并支付利息，故一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审予以维持。

万宇公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，万宇公司承包工程后交予***施工，没有要求***代付任何款项，***与***之间的纠纷与第三人无关；2、一审适用法律正确，***认为一审适用法律错误站不住脚，请求二审依法裁判。

邓涛辩称，同万宇公司答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***向***偿还欠款20万元；2判令***向***支付利息72000元（按月利率1.5%计算至2017年12月20日止）。

***向一审法院反诉请求：判令***写给***的欠条无效，并由***返还***20万元及利息。

一审法院认定事实：2013年5月9日，万宇公司经招标获得“攀宇工业园5号路工程”建设施工合同，博源公司将攀宇工业园5号路工程发包给万宇公司，万宇公司又将工程承包给***。***承建5号路工程的前期施工，包括土石方平整和临时便道工程，在承包期间支付了部分前期工程费用。2015年***想承建攀宇工业园5号路工程，找到万宇公司并就此事与***进行协商，但***不愿与***合作，要求5号路工程各做一半，即***承建北段（大冶有色机电设备修造有限公司），***承建南段（大冶有色博源环保股份有限公司），经双方协商由***向***支付前期施工投入及退出的损失40万元。同年12月11日，万宇公司向博源公司出具介绍信，由***参加工程施工图纸会审及工程其他事宜。2015年12月20日，***通过银行汇款及支付现金形式向***支付20万元，***出具了收条一张，内容是：“收到***付工程款贰拾万元整（退五号路工程款）”。同日，***向***出具了20万元的欠条，注明月息1.5%。2017年1月24日，***又支付***利息1.9万元，***出具了收条一张，内容是：“收到***付息款壹万玖仟元整，还下欠息款贰万元整”。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外”。本案中，2013年万宇公司承包博源公司攀宇工业园5号路工程后，又将该工程承包给***，***参加了5号路工程的前期施工，支付了前期工程费用。2015年***想承建攀宇工业园5号路工程，与***就前期施工、资金投入及退出进行协商，双方有订立合同意愿，双方符合以合同法第十条中的“其他形式”订立合同。***向***支付了20万元，***出具了收条并注明“退五号路工程款”，余款20万元***向***出具了欠条并约定了利息，后***又就欠条进行了实际履行向***支付利息19000元，***出具收条并注明下欠利息，上述双方约定是其真实意思的表示，且未违反法律禁止性规定，该约定合法有效，***要求***支付20万元欠款及利息53000元（72000元-已付19000元）的诉讼请求，应予以支持。因***主张的法律关系是不当得利，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，其举证证据证明自己所承建的工程与***无关，不足以否定双方之间就***退出5号路工程达成的合意，即使其能举证证明受邓涛委托支付***40万元，也属另一种法律关系，况且邓涛予以否定，故其不能举证证明***收取20万元及利息19000元的行为属不当得利，也不能证明其向***出具的20万元欠条无效。对此，***应当承担举证不能的不利法律后果，其反诉请求无事实和法律依据，应不予支持。第三人万宇公司、邓涛与本案无利害关系，不是适格的当事人，不承担民事责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）***于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）***支付20万元及支付53000元利息（按月利率1.5%计算至2017年12月20日止）；二、驳回被告（反诉原告）***的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5380元，反诉案件受理费3664元，合计9044元，由被告（反诉原告）***负担。

***、***、万宇公司、邓涛在二审举证期限内未提交新的证据。

经审理查明：原审认定的事实属实。

二审另查明：2013年3月25日，建设单位、施工单位、设计单位等部门在鑫诚建设监理咨询有限公司会议室对攀宇工业园5#路图纸进行会审并形成会议纪要。会议确定的事项为：（1）K0+000-K0+200区段为苗木区，尚未搬迁移栽；K0+550-K0+592区段为堆放的矿粉及矿渣；K0+200处有一根高压线缆横跨道路，以上障碍物搬迁，请建设单位尽快落实。（2）设计图纸以1.5米为路基换填深度控制线，设计人员明确是以砼路面高程为起始点来控制。（3）K0+200-K0+530区段已经做了场平，其标高已经与设计图纸原始地貌标高有出入，请工程部安排测量队对场地平整高度进行实测，其结果将作为计算土方量的依据。***作为施工单位万宇公司的代表参加了会议。

2013年5月28日，建设单位、设计单位、监理单位、地勘单位、施工单位组织对万宇公司施工的攀宇工业园5#路K0+200-K0+400轴线部位进行《地基验槽记录》，记录载明：1、K0+200-K0+400路段-1.6米以上为素填土，-1.6至-4.7米深处为淤泥；2、图中标高均为绝对标高；3、存在问题及处理结果：清淤后严格按设计要求处理路基；4、验槽结论：同意验收。

2013年6月13日，建设单位、设计单位、监理单位、地勘单位、施工单位组织对万宇公司施工的攀宇工业园5#路K0+400-K0+483轴线部位进行《地基验槽记录》，记录载明：1、K0+400-K0+483路段-1.3米以上为粉质粘土；2、图中标高均为绝对标高；3、存在问题及处理结果：换填土部分严格按设计要求施工；4、验槽结论：同意验收。

2013年6月18日，建设单位、设计单位、监理单位、地勘单位、施工单位组织对万宇公司施工的攀宇工业园5#路K0+483-K0+520轴线部位进行《地基验槽记录》，记录载明：1、K0+483-K0+520路段-1.2米以上为素填土；2、图中标高均为绝对标高；3、存在问题及处理结果：换填土部分严格按设计要求施工；4、验槽结论：同意验收。

2013年6月15日，万宇公司（甲方）与***（乙方）签订《内部承包协议》，协议约定：（1）工程名称：攀宇工业园5#路工程；（2）工程内容：见工程施工图纸（全长约598米）；（3）承包方式：包工包料；（4）工程工期：以甲方与大冶有色金属有限公司的合同总工期为准；（5）承包价格：按甲方与大冶有色金属有限公司的中标价下浮10个点；（6）工程质量与验收：以甲方组织的验收合格为准。

2019年12月2日，湖北省黄石市中级人民法院对上诉人大冶有色博源环保有限公司、上诉人湖北万宇建设有限公司与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案进行调查时，攀宇工业园5#路的现场监理人陈述“前期800000元是有山包需要刨走，后来路基平整和管网都是***做的”。

经双方确认，攀宇工业园5#路长约598米，***加入到攀宇工业园5#路的施工后，后期攀宇工业园5#路中K0+000-K0+298区段由***组织人员施工，K0+299-K0+598区段由***组织人员施工。

本院认为：针对上诉人***的上诉，关于***收取***400000元有无依据。首先，从现有的证据材料看，***是2015年12月11日持万宇公司出具的介绍信，参加大冶有色博源环保股份有限公司工程的图纸会审，随后于2015年12月20日通过银行转账的方式支付***200000元，***出具的200000元收条上亦注明了“退五号路工程款”；同日***又向***出具200000元的欠条，并注明利率为月息1.5%，***后期亦向***支付过利息。其次，***提交的图纸会审会议纪要、《地基验槽记录》、《内部承包合同》等证据充分证实了***在***进场前组织了人员、投入了资金进行施工，特别是《地基验槽记录》中载明的区段大部分是***施工的路段；2013年3月25日***作为施工单位代表与建设单位等一起对攀宇工业园5#路图纸进行会审并形成的会议纪要中载明“K0+200-K0+530区段已经做了场平，其标高已经与设计图纸原始地貌标高有出入，请工程部安排测量队对场地平整高度进行实测，其结果将作为计算土方量的依据”，该区段中大部分是后期***施工的范围；同时，在***作为原告在大冶市人民法院起诉万宇公司、大冶有色博源环保股份有限公司建设工程施工合同纠纷案件的二审程序中，该工程的监理人到庭证实了“前期800000元是有山包需要刨走，后来路基平整和管网都是***做的”，亦从侧面印证了前期存在一定的工程施工行为。第三，万宇公司作为攀宇工业园5#路工程的总包单位，在本案两次一、二审一直陈述称“***承包后组织资金及人员进行了便道工程、土石方平整等部分工程”，亦证实了***前期存在一定的投入。第四，根据建筑行业规范，地基验槽是由建设单位组织建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位的项目负责人共同进行的检查验收，一般包括基（坑）槽，地基开挖到设计标高后应进行工程地质检验并做好隐蔽工程记录。地基验槽记录的内容一般为1、验收时间；2、基槽位置、几何尺寸、槽底标高均按验收实测记录填写；3、土层走向、厚度、土质有变化的部位，用图示加以说明；4、槽底土质类别、颜色及坚硬均匀情况等。***提交的《地基验槽记录》上载明了上述要素，且验槽结论为“同意验收”，说明***该施工工程质量合格。综上，***收取***400000元是就***进场前***施工成本予以的补偿，是双方协商一致的结果，***后期还依约定支付了利息，该行为应为有效，***主张返还无据。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5380元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　齐志刚审判员李志伸审判员张开

二〇二〇年九月九日

法官助理金燕玲书记员彭朗