某某、湖北某某建设有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省大冶市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂0281民初2696号 原告:***，男，1958年8月6日出生，汉族，居民，住鄂州市。 被告:湖北**建设有限公司，住所地：鄂州市***区太和大道188号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**、**，湖北鸣伸律师事务所律师。 被告：大冶有色博源环保股份有限公司，住所地：大冶市攀宇工业园。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北***律师事务所律师。 被告：大冶有色机电设备修造公司，住所地：大冶市城西北工业园25号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖北易圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 原告***与被告湖北**建设有限公司(以下简称**公司)、大冶有色博源环保股份有限公司(以下简称博源公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月23日作出（2018）鄂0281民初4048号民事判决，被告**公司、博源公司不服提出上诉，**市中级人民法院于2020年4月7日作出（2019）鄂02民终2045号民事裁定，撤销本院（2018）鄂0281民初4048号民事 判决，发回重审。本院重审中依法追加大冶有色机电设备修造公司(以下简称机电公司)为被告，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***、被告**公司的委托诉讼代理人**、被告博源公司的委托诉讼代理人***、机电公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令**公司、博源公司连带支付实际施工人***工程款1744516.93元、并依1744516.93元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年8月1日起支付逾期付款利息至工程款付清之日止；2.要求**公司、博源公司承担鉴定费19500元。事实与理由，我与**公司实际控制人**曾经合作过项目，2015年11月份他主动介绍我挂靠该公司的名义承接涉案工程。此前，**公司于2013年5月中标攀宇工业园5＃路工程并自行组织施工，该工程结算款经博源公司初步核定为100万元，并已支付工程款80万元。我承接的工程系“5＃***部分”（已与**公司自行施工部分区分），于2015年12月18日进场施工，是在**公司已完成路基向前延伸施工。根据**公司向博源公司出具的介绍信，我系该工程的项目经理，共计完成施工路面长度为298m。2016年7月，我接到博源公司口头通知称：“5＃***部分”道路水稳层、砼层、路基面及相关配套工程部分暂缓施工。2017年元月3日，我的实际工程量由博源公司基建科正、副科长、主管工程和分管财务的副书记***三人签字，审核认可了总工程量为2665600.91元，另外甲方核定我的零星工程量为18525.12元，扣减**公司自身施工的部分即3966元，剩余的工程量为我完成。因该工程系博源公司决定暂缓施工，停工后长期不与我进行结算，且擅自改变工程用途现用作停车场，改变用途视为工程验收合格。之后，我多次找**公司、博源公司结算工程款未果。**公司、博源公司至今未向我支付分文工程款，我作为实际施 工人蒙受了巨大经济损失，故提起诉讼。 被告**公司辩称，1、2013年5月6日，大冶有色金属集团控股有限公司技术管理部为建设“攀宇工业园5#路工程”对外邀请招标，我公司中标；后我公司与博源公司于2013年12月3日草签了（2013）年博源法协字第（285）号《湖北省建设工程施工合同》，由我公司承接攀宇工业园5#路工程约4000㎡道路，我公司依约进行了部分工程施工；2016年3月，我公司又与博源公司正式签订（2016）年博源法协字第（62）号《湖北省建设工程施工合同》，变更了2013年工程施工合同的部分内容；上述施工合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法、有效；2、我公司是“攀宇工业园5#路工程”的承包人，原告属自然人不具备建设工程施工企业资质，应当举证其属“实际施工人”；即便“5#***部分”原告于2015年12月进场施工，其作为工程实际施工人，其亦无权请求我公司支付工程款，因5#路工程至今没有结算。综上，原告诉请我公司支付其工程款没有事实和法律依据，故请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告博源公司辩称，1、我方只和**公司发生建筑工程施工合同关系，整个工程量是165.596521万元，其中包含**公司在2013年施工的工程量，我方已支付**公司前期施工的工程量80万元，剩下的我方已经审核的数量接近20万元，该款项我方可以付给**公司。原告对于剩下的工程量既没有和**公司进行结算，也没有和我方结算，所有竣工资料均未交付，其施工工程没有交付给我方，也没有与我方的排污管道对接，故我方没有向原告支付工程款的义务。我方只和**公司发生法律关系，原告借名**公司承接该工程，我方并不知情，我方不认可原告的个人施工行为。主张工程款权利只能是由**公司行使，而不是***个人向我公司主张。因本案没有进行决算，庭审过程中 也无法查清工程量，原告的诉求证据不足。原告所提出的进度款审批表中列明的工程量为165万余元，原告报了260余万元的进度款，但没有做到260余万元的工程量，故我方未予审批，应以实际审核的工程量为最终付款依据。2、原告主张的事实错误，博源公司仅发包了博源5号路中间线以西部分，***仅实际施工了博源公司发包的博源5号路中间线以西的南段约300米范围。**公司除通过62号合同拿到博源公司发包的攀宇工业园5#路东西中线以**包权外，还通过（2016）年机电法协字第136号合同拿到了攀宇工业园5#路东西中间线以东的承包权。**公司通过上述2份合同获取了攀宇工业园5#路的修筑权后将5#路南北中间线以南的约300**包权在完成前期土方及部分施工量后，发包给了***实际承包。因此，对于博源公司来说，***实际承包范围为博源公司发包的攀宇工业园东西中间线以西的南段300米（发包面积的二分之一、5号路四分之一）。3、对《黄众造咨（2021）007号鉴定书》中鉴定结论第1项即工程造价1178133.94元予以认可。第2项挡土板费用98422.15元不予认可。如需增加增加挡土板工程量应经各方签证确认，挡土板属于安全施工措施费的构成部分，合同中已经明确约定归属于工程款中不另外计算。建设部在2005年6月7日颁布的《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及适用管理规定》第6条、第7条也明确规定了措施费的约定及支付方式包含在工程款中。因此对于本案中因归属于措施费的挡土板费用不论是否真实存在，均不应当在工程造价外单独计算。第3项换填土夹石194870.90元、第4项塌方清理19666.41元不予认可。鉴定机构已经明确表述了***提交的资料是***单方制作的施工日志、工程量计算表，而施工日志记载不全，与***主张事项相互冲突，且没有任何签证单或建设单位认可的书面证明材料。本案中***对于挡土板、换填土夹石、塌方清理等工程量的主张过程中，既没有 提交签证等书面文件，也没有证据证明发包人同意其主张的施工内容，主要证据均系其单方制作的施工日志、统计表，不具有客观真实性，不应予以支持。 被告机电公司辩称，1.原告***实际施工的区域范围不属于答辩人投资建设的范围，原告向答辩人主张工程款无事实依据。原告起诉状中自认的事实证明原告组织施工的区域范围为“5#***路段”，**公司与博源公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定工程承包范围为攀宇工业园5#路（攀宇工业园24#路-22#路区间，5#路中间线以西部分），博源公司投资建设的区域范围明确具体，原告***一直在该区域范围内施工，该区域范围与答辩人无关。原告施工全过程都是与博源公司对接和发生关系，答辩人从未向***书面或口头通知关于5#路工程的施工建设问题，原告***实际完成的工程量由被告博源公司组织人员审核确定，答辩人从未参与***施工工程量的核定，原告从未与答辩人有任何关系。《关于攀宇工业园5#路工程施工业务函》、《关于攀宇工业园5#路工程建设的备忘录》（第2号）及《关于大冶有色攀宇工业园5#、7#、22#、24#、25#道路工程施工的业务联系函》对5#路工程的区域范围划分明确具体，原告***施工的路段为“5#路中线以西”，该路段为博源环保公司出资建设。2.答辩人严格按照与承包人湖北**建设有限公司签订的《湖北省建设工程施工合同》约定履行了支付5#路中线以东工程进度款义务，不存在欠付工程款的事实，更不存在“在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的法定情形，答辩人依法不应承担责任。2016年4月26日，机电公司与**公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定被告**公司承建攀宇工业园5#路工程（攀宇工业园24#路——22#路区间，5#路中线以东部分），并约定了合同价款等内容。2016年4月**建设公司申报攀宇工业园5#路排水施工进度工程总造价142.74万元，经 监理单位审核，2016年5月，答辩人按照合同约定向**公司支付了工程进度款110万元。综上，答辩人投资建设的5#路中线以东区域范围并非原告***实际施工，同时已按照与**公司的施工合同约定支付工程进度款110万元，不存在欠付工程款的事实，依法不应承担任何法律责任，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原、被告有异议的证据，本院根据案件的事实和证据进行综合认定。 经本院审理认定的事实如下：2013年5月6日，大冶有色金属集团控股有限公司技术管理部为建设“攀宇工业园5＃路工程”对外邀请招标，**公司中标，2013年12月3日，由博源公司与**公司草签了（2013）年博源法协字第（285）号《湖北省建设工程施工合同》一份，约定由该公司承接攀宇工业园5＃路约4000㎡的道路工程，合同对工程承包范围、工期、工程质量、合同价款等进行了约定。此后，**公司依约进场进行了路面平整施工。**公司在2013年度施工的工程量约为100万元，博源公司已于2014年1月23日支付该公司前期施工的工程款80万元，剩下的已经审核的数量接近20万元。2015年12月**公司承接的攀宇工业园5＃道路及给排水管网工程开工,2015年12月11日，**公司向博源公司出具介绍信，称：兹公司***同志（系贵单位5＃路工程承包及施工经理）前来参加该工程施工图图纸会审及工程其他事宜，请予接洽。此后,博源公司、机电公司会同设计公司、监理公司，***作为施工单位**公司的负责人，对施工图纸进行会审后，***于2015年12月16日组织资金及人员进场，在已××路基××延伸×ד××＃路××路段”××工业××＃道路及给排水管网工程施工。2016年3 月，**公司与博源公司签订（2016）年博源法协字第（62）号《湖北省建设工程施工合同》，合同第一部分协议书主要内容：工程规模：道路约4000㎡;工程承包范围：攀宇工业园5#路（攀宇工业园24#路-22#路区间，5#路中间线以西部分）;合同价款（含全额税价）：1655965.21元。合同第二部分通用条款、第三部分专用条款对合同双方的人员管理及职责、风险、工期、质量与安全、工程计量和计价等权利义务进行了约定。第三部分专用条款第70条约定:经双方协商，同意在本合同生效之日起，原（2013）年博源法协字第（285）号《湖北省建设工程施工合同》中止；原合同已执行（支付进度款80万元）在本合同结算时扣减。该工程监理单位为鑫诚建设监理咨询有限公司。 2016年4月26日，机电公司与**公司签订（2016）年机电法协字第136号《湖北省建设工程施工合同》，合同第一部分协议书主要内容：工程规模：道路约4000㎡;工程承包范围：攀宇工业园5#路（攀宇工业园24#路-22#路区间，5#路中间线以东部分）;合同价款（含全额税价）：1655965.21元。合同第二部分通用条款、第三部分专用条款对合同双方的人员管理及职责、风险、工期、质量与安全、工程计量和计价等权利义务进行了约定。工程监理单位亦为鑫诚建设监理咨询有限公司。 **公司取得上述工程后，将上述工程以南北走向(约600米)中线为界，南段承包给***、北段交给***施工，博源公司负责***施工路段的工程进度、质量，与***进行施工量核算及工程款审核给付，机电公司负责***施工路段的工程进度、质量，与***进行施工量核算及工程款审核给付。2016年3月21日，大冶有色金属集团控股有限公司规划发展部向该公司工程管理部发送《业务联系函》称：经公司研究，大冶有色攀宇工业园24#道路路宽由15米变更为9米，24#道路（含排水管道）按路宽9米的施工图施工。5#道路先期完成给排水管道施 工，水稳层及混凝土路面暂缓实施。2016年5月4日，**公司报送的由***施工的工程预算编制书经机电公司审核通过，***施工的工程款为142.74万元，机电公司于当月支付***施工的工程款110万元。2016年7月，**公司及***接到博源公司口头通知，道路水稳层、砼层、路基面及相关配套工程部分暂缓施工。由于涉及相关收尾工程，***实际施工至2016年8月9日，并于9月退出施工场地，场地交由被告使用。原告施工期间，其2016年6月14日《施工日志》反映“今天南北两段同时大挖机开挖二次污水沟槽，上午监理会提出防护安全措施，K+300﹏K+580处正南措用支木档土板进行档土，否则下令停工”。监理公司的监理工程师亦在二审调查中证实：“案涉工程5米多深，是需要挡土板的，***这段基本都用了挡土板。当然如果是增加的工程量，是需要各方签证确定的。”2017年元月3日，**公司向博源公司提交了进度款审批表，同时提交的工程预算编制书工程显示总造价5026343.77元，经核减后仍达2665600.91元,其中包含***提出的其所完成的5#路工程费用，报博源公司审核过程中，博源公司同意给付进度款20万元，但认为**公司工程造价远高于合同约定提出异议，要求**公司提交相关结算材料，但**公司及***没有提交。 2017年7月21日，**公司向博源公司发送《联系函》称：“我公司于2013年5月被确认中标“攀宇工业园5#路工程”，并签订了施工合同，随即组织人员进场施工。2016年6月，该工程除道路水稳层、面层以外的其他项目已施工完毕，在2016年7月工程监理例会中**公司接到口头通知，道路水稳层、面层及相关配套工程暂缓施工（注：至今该公司并未收到博源公司的任何书面文件）。该公程从中标施工至今长达4年有余，且该公司停工等待博源公司的书面意见时间已长达一年多，为减少不必要的开支，特函请博源公司对该工程下一步如何进展给予明确 答复”。因工程项目停建，工程未再恢复。***因未收到工程款，遂于2017年11月23日诉至本院，请求判令被告**公司、博源公司支付其工程款1905969.59元及逾期付款利息和误工等其他损失，并由**公司、博源公司承担连带清偿责任。2018年7月16日，***自愿撤回起诉并被本院准许。2018年7月27日，***提起本案诉讼。诉讼中，根据***的申请，本院委托湖北华浩建设工程造价咨询有限公司对涉案工程（“5＃***路段”即***实际施工部分）的工程量进行了评估，评估意见为工程造价为1748482.93元，其中主体部分工程造价为1307535.32元，施工用水部分为6186.57元，管件信息价与博源公司认定价之间的差额部分为282488.75元，双面支木档土板部分工程造价为152275.29元。说明：施工用电已在工程总价中扣除。***因此次鉴定支付鉴定费19500元。 本案重审中，被告博源公司提出湖北华浩建设工程造价咨询有限公司《单位工程人材机价差表》可以看出鉴定范围部分涵盖了5#路全段，而非***主张的300米（中间线以南部分），申请对***承包施工范围的工程量进行重新核算。经双方当事人选定，**众信造价咨询有限公司接受本院委托，对***施工范围的工程量，依据发包人与承包人签订的合同、(2003)《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》、**造价站发布的施工期建设工程材料信息价，并经现场勘查，于2021年6月22日作出黄众造咨［2021］007号司法鉴定报告书，鉴定结论为：1.依据竣工图、签政单，鉴定工程造价为1178133.94元；2.支挡土板，工程造价为98422.15元，依据调查笔录(2019年12月2日)，***施工段中的污水沟槽部分都支了挡土板，施工日记中显示有支挡土板内容，但未见双方确认的签证单，被申请人有异议。申请人陈述是在正常放坡后出现塌方，为施工安全，工程监理要求必需支挡土板；3.换填土夹石，工程造价为人民币 194870.90元，依据大冶市人民法院传来的***提交资料中的工程量（3431立方）计算，通过检查施工日记，1月26-28日没有换填内容，且1月18日、1月19日、1月20日施工日记中没有说明换填的具体部位及换填的材料品种，也没有双方确认的签证单，被申请人有异议；4.塌方清理，工程造价为19666.41元，依据大冶市法院传来的***提交资料中的工程量（2974立方）计算，没有双方确认的签订单，施工日记中没有具体的工程量记录，被申请人有异议；5.申请人提出的进水井及管道、抽水台班、土方外运的运距、损失费用等，没有明确依据，未作计算。以上2－5项费用由法院裁决。 本院认为，1.博源公司、机电公司于2016年3月分别与**公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，是当事人真实意思表示，双方均应依约履行各自的义务。根据合同约定，博源公司、机电公司发包给**公司承建的工程范围分别为攀宇工业园24#－22#路区间5#路中线西部、东部，但**公司在取得上述道路工程后，将上述工程南北走向中线以南交给***施工、以北交给***施工。在实际施工过程中，博源公司负责南北走向中线以南的工程进度、质量及结算，机电公司负责南北走向中线以北的工程进度、质量及结算，博源公司、机电公司对合同约定的发包范围实际进行了变更，博源公司、机电公司应各自对合同履行中变更后的工程范围承担相应的责任。2.关于***是否是涉案工程的实际施工人问题。**公司出具的介绍信，证明***系本案诉争工程的承包及施工经理，而***提交的为完成“5＃***路段”工程进行投资，购买原材料、租赁施工机械、支付人工工资等投入明细，相关工程施工资料上代表施工方签字确认等，足以证实***系涉案工程的实际施工人。诉讼中，**公司并未提供证据证实其对“5＃***路段”有具体的投入及财务支付凭证，故本院对被告**公司否认***实际施工人身份的辩 解不予采信。3.**公司擅自将本案诉争工程分包给没有建筑施工资质的原告***，该分包无效。本案工程因被告原因停建，原告于2016年9月退出施工场地，场地已交由被告博源公司使用，应视为原告已完成的工程合格，博源公司此前并未就涉案工程实际向**公司支付工程款，应在欠付工程价款范围内承担责任，现本案实际施工人***请求博源公司、**公司支付工程价款，应予支持。4.关于本案工程款的认定。本案诉争的工程原告、**公司和博源公司未能达成结算意见，原审中原告申请鉴定，重审中被告博源公司提出正当理由申请重新鉴定，经双方协商选择的鉴定机构组织双方当事人对***施工的工程进行了现场勘验，结合双方合同约定的取费标准，依据竣工图、签证单等，对***施工的工程造价进行了鉴定，第1项鉴定意见***工程造价为人民币1178133.94元，双方没有异议，本院予以认定。对被告博源公司存在异议的第2项鉴定意见，***施工日记中记录“监理会提出防护安全措施，K+300﹏K+580处正南措用支木档土板进行档土，否则下令停工”，监理公司工程师亦在二审调查中证实“案涉工程5米多深需要挡土板，***这段基本都用了挡土板”，相互印证，虽无双方确认的签证单，应本着实事求是的原则对***已实际施工的支挡土板工程98422.15元予以认定。原告在鉴定过程中提出其在2016年1月18日、1月19日、1月20日、1月26-28日换填土夹3431立方，其1月26-28日施工日记没有换填内容，1月18日、1月19日、1月20日施工日记中没有说明换填的具体部位及换填的材料品种，提出的塌方清淤泥2974立方，其施工日记中没有工程量记录，提出的进水井及管道、抽水台班、土方外运的运距、损失费用等，没有计算依据，以上均无其他证据予以印证，本院均不予认定。原告要求被告按1744516.93元结算工程款证据不足。5.关于原告利息损失的认定。原告2016年9月退出施工场地，双 方当事人的合同已实际终止履行，双方当事人应在合同终止履行后，及时结算工程价款，但因**公司及原告不能提供完整的结算资料，**公司怠于行使与博源公司的结算权利，导致双方无法自行结算，原告于2017年11月23日提起诉讼，原告的利息损失可自其提起诉讼主张权利之日即2017年11月23日起，以1276556.09元为基数，2020年8月20日之前按中国人民银行一年期贷款基准利率即年利率4.35%计算、之后按一年期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。因**公司与原告的分包无效，根据合同法规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。**公司未对原告资质进行审查、原告无资质承包建筑施工工程，分包无效**公司及***均有责任，利息损失由**公司及***各负担一半。博源公司对此并无过错，不应承担利息赔偿责任。诉讼中，***、博源公司为确定本案工程价款委托鉴定而支付的鉴定费用，由各自承担。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告大冶有色博源环保股份有限公司、湖北**建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1276556.09元； 二、原告***利息损失以1276556.09元为基数，自2017年11月23日起至2020年8月20日按年利率4.35%计算、2020年8月21日起按一年期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止，由被告湖北**建设有限公司承担50％,自本判决生效之日起十日内付清。 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费用20500元，由原告***负担7000元，被告湖北**建设有限公司负担7000元，大冶有色博源环保股份有限公司负担6500元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于湖北省**市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决确定的义务；逾期未履行的，权利人申请执行后，负有履行义务的当事人应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　陈　红 人民陪审员　　**灯 人民陪审员　　*** 二〇二一年十一月十五日 书　记　员　　***