某某、新某某投资管理合伙企业等合同纠纷民事二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)赣05民终709号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年9月24日生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：王晓波，山东青凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚雨山，山东青凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新***投资管理合伙企业（有限合伙）。住所地：江西省新余市渝水区康泰路21号。统一社会信用代码：91360502MA360QMGXB。

执行事务合伙人：袁富香。

被上诉人（原审被告）：**，男，1987年8月27日生，汉族，住江苏省连云港市连云区。

委托诉讼代理人：李四达，江西君越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施鹭，江西君越律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：河南开泰新能源科技有限公司。住所地：河南省安阳市高新区中华路南段166号世贸中心A座1-2号。统一社会信用代码：9141050031736139XD。

法定代表人：申玉山，该公司执行董事兼总经理。

原审第三人：河南豫新太阳能科技股份有限公司。住所地：河南省安阳市高新区文昌大道与中华路交叉口西南角世贸中心写字楼25层。统一社会信用代码：91410500695951370F。

法定代表人：申玉山，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人新***投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称才博合伙企业）、**、河南开泰新能源科技有限公司（以下简称开泰公司）及原审第三人河南豫新太阳能科技股份有限公司（以下简称豫新公司）合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初6222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月22日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月19日公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人王晓波，**委托诉讼代理人李四达到庭参加诉讼。才博合伙企业、开泰公司、豫新公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2020）赣0502民初6222号民事判决，依法改判才博合伙企业、**、开泰公司连带偿还540,000元并支付自2017年10月19日起至实际给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息70,712.7元（计算至2020年8月5日）；2.本案一、二审诉讼费由才博合伙企业、**、开泰公司承担。事实与理由：一审判决部分事实认定错误，导致判决错误。**明知才博合伙企业未取得金融、证券相应经营资质的情形下，代理案涉证券转让销售业务，且为达到不法目的，虚假宣传诱导***投资，应对案涉款项承担连带返还责任。**虽与***签订了《协议》，承诺还款，但现在其明确表示不再履行协议，又对于自己违法代理及虚假宣传诱导行为完全自认，应承担案涉款项连带返还责任。

**辩称，（一）**并非本案适格的诉讼参与人，其与才博合伙企业、开泰公司没有任何关联，在本案中也没有收取过任何费用，无证据证实**是才博合伙企业的员工。（二）***在一审时陈述**是才博合伙企业的业务员，在上诉状里又陈述**是才博合伙企业的代理人，自相矛盾。（三）***隐瞒了才博合伙企业实际控制人周新基已将案涉540,000元全部退还的重要事实，导致**基于错误认识，与***签订《协议》，该协议缺乏存在的基础，自始无效。

才博合伙企业、开泰公司未向本院提交书面答辩状，豫新公司亦未向本院提交书面陈述意见。才博合伙企业、开泰公司、豫新公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、辩论等权利，依法应承担相应的法律后果。

***向一审法院起诉请求：1.依法解除***与才博合伙企业签订的代持协议；2.判令才博合伙企业、**、开泰公司连带偿还***合同款540,000元并支付自2017年10月19日起至实际给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息70,712.7元（计算至起诉之日），以上共计610,712.7元；3.本案诉讼费由才博合伙企业、**、开泰公司承担。

一审法院认定事实：2017年，***通过网络认识才博合伙企业及**，当时**系该公司业务人员。**向***虚假宣传宣称豫新公司已经在新三板上市，业绩很好，并将于2018年转主板，现在投资会获得极高收益。***误认为该项目有投资价值，遂于2017年10月份与才博合伙企业签订关于豫新公司的股份转让代持协议，并于2017年10月19日至2017年11月8日向才博合伙企业转款540,000元。合同签订后，***多次向才博合伙企业及**了解转板事宜及所持豫新公司股票情况等，均无法得到相应答复。后***多次联系并找到**，**称被豫新公司骗了，并承诺因当时的虚假宣传给***造成了损失，要自己给***回购股票，但此后迟迟没有兑现。

一审法院认为，本案属合同纠纷。基本管理人不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺；合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。***、才博合伙企业签订的《股份转让代持协议》，实质名为投资实为借贷，***支付了投资款540,000元，才博合伙企业应当向***返还并支付自2017年10月19日起实际给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息70,712.7元（计算至起诉之日），以上共计610,712.7元。**作为补充协议书的承诺人，承诺应对才博合伙企业的540,000元债务3年内还清200,000元，剩余340,000元等**有盈余后还款，该项约定的履行期限未届满，现***要求**立即履行债务不符合双方约定，于法无据，故一审法院不予支持，如**违约***可以在履行期限届满后再向其主张履行协议约定。才博合伙企业、开泰公司、豫新公司未到庭参加诉讼，放弃其抗辩权，不影响一审法院依据认定的事实依法作出判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、才博合伙企业应于一审判决生效之日起十日内向***返还投资款540,000元并支付自2017年10月19日起至实际给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息70,712.7元（计算至起诉之日），以上共计610,712.7元；二、开泰公司对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9,907元，保全费3,520元，由才博合伙企业、**、开泰公司连带负担。

二审期间，***提交了一组证据：**2020年9月2日视频录像一份。拟证明：1.**在视频录像中表示愿意承担***投资豫新公司的540,000元亏损，以借款的名义分三年向***偿还200,000元，并承诺今年还40,000元，然后明年之前还50,000元，第二年还50,000元，第三年还60,000元，剩下340,000元等账户有现金之后分批偿还；2.**承诺的今年还40,000元即是2020年12月31日前偿还40,000元，而一审法院于2021年1月27日作出判决，**并未按照约定进行还款，可见其无还款的诚意，对已到期的债务构成实际违约，对未到期债务构成预期违约，***有权一并主张到期的及未到期的债权。**质证认为，1.该组证据未在举证期限内提交，形式不合法；2.此视频是**在受胁迫的情形下，为摆脱***的纠缠作出的违心承诺；3.该协议是**基于错误认识的前提下作出，***隐瞒了之前已经收到才博合伙企业实际控制人周新基退回的540,000元投资款，该组证据达不到***的证明目的。本院认为，该组证据虽未在举证期限内提交，但系作为《协议》的补强，真实性与关联性应予确认。

经审理查明，2020年9月22日，**向***承诺愿意以借款名义承担***投资豫新公司540,000元亏损。其中，200,000元分三年还清，2020年还40,000元，2021年之前还50,000元，2022年还50,000元，2023年还60,000元。剩余340,000元等账户上有现金分批还清。

二审查明的其他事实与一审查明的一致。

本院认为，本案属合同纠纷。综合诉辩双方意见，本案争议焦点为**应否对案涉款项承担连带返还责任。***上诉主张依据双方签订的《协议》及**在视频中的承诺，**未依约履行还款义务，构成实际违约与预期违约，应承担还款责任。本院认为，**承诺自愿承担***投资豫新公司540,000元亏损，构成债务加入。**在视频中承诺分三年向***还款200,000元，2020年前还款40,000元，现**未于2020年前向***还款40,000元，已然构成违约，***有权要求其返还40,000元。至于其余款项，***可在约定的还款期限届满后另行主张。故对***的上诉主张，本院予以部分支持。**主张其录制视频时受到胁迫，且***隐瞒周新基已退还540,000元投资款，导致其基于错误认识与***签订《协议》，但未举证证实，本院不予采信。

综上，由于二审出现新证据，导致一审判决认定部分事实错误，进而适用法律不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初6222号判决第一、二项；

二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初6222号判决第三项；

三、**应于本判决生效之日起十日内向***返还投资款40,000元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费9,907元，由***负担9,258.12元，**负担648.88元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　星

审 判 员　　傅惠君

审 判 员　　何　强

二〇二一年八月二十六日

法官助理　　彭玉兰

书 记 员　　潘　蓉