文书内容
南京铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2018）苏8602行初761号
原告江苏全邦建设有限公司，住所地在南京市栖霞区燕子矶街道和燕路408号晓庄国际广场1幢1908室。
法定代表人赵德明，江苏全邦建设有限公司董事长。
委托代理人胡为春，江苏苏恒律师事务所律师。
被告南京市城乡建设委员会，住所地在南京市鼓楼区广州路185号。
法定代表人吴炜，南京市城乡建设委员会主任。
出庭负责人汪熙，南京市城乡建设委员会副主任。
委托代理人惠有田，南京市城乡建设委员会工作人员。
委托代理人陈志刚，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
原告江苏全邦建设有限公司（以下简称全邦公司）诉被告南京市城乡建设委员会（以下简称市建委）城乡建设其他行政行为纠纷一案，于2018年5月4日向本院起诉。本院立案后，向被告市建委送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年8月8日公开开庭审理了本案。原告全邦公司的法定代表人赵德明、委托代理人胡为春，被告市建委的出庭负责人汪熙、委托代理人惠有田、陈志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2018年3月21日，全邦公司向市建委投诉，被投诉人为中国人民武装警察部队江苏省消防总队（以下简称省消防总队），投诉请求为：1.维持全邦公司第一中标人资格，取消二次公示；2.出具市建委对该项目取消第一中标人资格的批示或批复的复印件。2018年4月26日，市建委向全邦公司作出《关于江苏省消防应急指挥中心项目土建及水电安装工程招标投诉的回复》（以下简称涉案投诉回复），内容为“经查，你单位项目负责人徐正财属于有在建情形，并且同时在两个单位受聘或执业，不符合招标文件要求，维持江苏省消防总队决定。”
原告全邦公司诉称：2017年10月13日，省消防总队发布江苏省消防应急救援指挥中心项目土建及水电安装工程（以下简称涉案招标项目）招标公告。全邦公司参加投标。2017年12月29日，招标人第一次发布中标候选人公示，全邦公司为第一中标候选人。公示期间，该次公示的第二中标候选人南京高科建设发展有限公司（以下简称高科公司）对全邦公司成为第一中标候选人提出质疑。2018年3月19日，招标人发布拟中标候选人二次公示，高科公司为中标候选人。2018年3月28日，省消防总队向全邦公司送达《关于“省消防应急救援指挥中心项目土建及水电工程安装工程”异议书回复函》（以下简称涉案异议回复），该函答复取消全邦公司中标候选人资格的理由是全邦公司项目经理徐正财同时在两个单位执业以及项目经理徐正财存在在建工程。全邦公司就该函向市建委投诉。市建委于2018年4月26日作出涉案投诉回复，认定徐正财属于有在建情形，并且同时在两个单位受聘或执业，不符合招标文件要求，维持省消防总队的决定。招标文件没有禁止项目经理受聘或执业于两个单位的相关规定。全邦公司认为，涉案投诉回复没有事实依据，维持省消防总队决定的行为错误。为维护全邦公司合法权益，请求法院判决：1.撤销被告于2018年4月26日作出的涉案投诉回复中维持省消防总队决定的行政行为；2.被告依据招标投标法对省消防总队在涉案招标项目中撤销原告中标人资格进行查处；3.被告承担本案诉讼费用。庭审时，全邦公司提出将诉讼请求变更为：1.撤销被告于2018年4月26日作出的涉案投诉回复中维持省消防总队决定的行政行为；2.被告责令招标人省消防总队停止招标投标活动；3.被告承担本案诉讼费用。
原告全邦公司向本院提交了以下证据：
证据1.中标候选人公示。证明原告为第一中标候选人。
证据2.拟中标候选人第二次公示。证明原告被取消中标候选人资格。
证据3.涉案异议回复。证明省消防总队取消原告中标候选人资格的事由。
证据4.涉案投诉回复。证明市建委招标处实施被诉行政行为。
证据5.工程量签证单。证明武警江苏省总队训练基地新港营区接入市政管网工程（以下简称新港营区工程）的施工单位是高科公司，建设单位是新港东区建设发展有限公司，监理单位是南京港湾工程建设监理事务所有限公司，项目负责人为黄刘跃，与全邦公司、徐正财无关。
被告市建委辩称：2018年3月21日，全邦公司向市建委投诉省消防总队在涉案招标项目中取消其中标资格，请求维持其中标资格。市建委受理了投诉并进行调查，向相关单位调取材料。经查，招标文件载明“投标的建造师无在建工程”，投标截止日为2017年12月20日。2017年7月，南京正彩建设工程有限公司（以下简称正彩公司）就新港营区工程与高科公司签订施工合同，项目负责人为徐正财，该工程截止2018年4月10日尚未组织竣工验收。招标文件载明“在建工程认定按照苏建招〔2015〕29号文规定执行”，根据该文件第三条第三款，“在建工程是指：处于中标人公告到合同约定的工程全部完成且验收合格期内的工程。验收合格证明是指由建设单位（或监理）组织工程建设各方验收合格，并签署单位工程质量竣工验收记录或者分部工程质量验收记录等验收证明文件。”故全邦公司在涉案招标项目中的项目经理徐正财属于存在在建工程。另查明，徐正财系注册建造师，同时为正彩公司法定代表人。根据《注册建造师管理规定》第二十六条第六款以及第三十七条规定，徐正财同时在两施工企业执业是法律禁止的，且须责令改正。市建委于2018年4月26日向全邦公司作出涉案投诉回复，告知调查结论。市建委对全邦公司的投诉已依法履行法定职责，且涉案投诉回复具有事实和法律依据，请法院驳回全邦公司的诉讼请求。
被告市建委向本院提交了以下证据、依据：
证据1.投诉书。证明原告投诉内容。
证据2.涉案投诉回复。证明被告履行了法定义务。
证据3.调查询问笔录。证明徐正财为正彩公司法定代表人，在两施工企业执业。
证据4.营业执照。证明徐正财为正彩公司法定代表人。
证据5.新港营区工程施工合同。证明正彩公司为工程承包方，项目负责人为徐正财。
证据6.项目负责人资料表。证明原告在涉案招标项目中的负责人为徐正财。
证据7.招标文件。证明投标资格条件包括建造师无在建工程，在建工程认定标准按苏建招〔2015〕29号文规定执行。
证据8.情况说明。证明被告向高科公司调查出徐正财有在建工程。
证据9.南京经济技术开发区管理委员会的说明。证明新港营区工程目前未组织竣工验收，徐正财有在建工程。
法律依据：1.《中华人民共和国招投标法实施条例》；2.《注册建造师管理规定》；3.《江苏省住房和建设厅关于明确非国有资金投资工程发包方式等有关问题的通知》（苏建招〔2015〕29号）。
经庭审质证，被告市建委对原告全邦公司提交证据的质证意见为：对证据1真实性认可。对证据2-4真实性认可，证明目的认可。对证据5真实性无法确认，证明目的不认可。
原告全邦公司对被告市建委提交证据的质证意见为：对证据1、4、6、7真实性、关联性、合法性认可。对证据2真实性、关联性、合法性认可，证明目的不认可。对证据3真实性、关联性认可，合法性无法确认。对证据5、8真实性、关联性不认可。对证据9真实性不认可。
本院对原告全邦公司、被告市建委提供的证据认证如下：
原告全邦公司、被告市建委提交的证据均具备真实性、关联性、合法性。
经审理查明：2017年10月13日，省消防总队发布涉案招标项目公告，投标截止日为2017年12月20日。招标文件规定投标的建造师无在建工程，如有在建工程必须符合苏建规字〔2013〕4号文规定，在建工程认定按照苏建招〔2015〕29号文规定执行。全邦公司、高科公司等单位参加了此次招标投标活动。2017年12月29日，省消防总队发布中标候选人公示，第一中标候选人全邦公司（项目负责人徐正财）、第二中标候选人高科公司（项目负责人芮超）、第三中标候选人江苏扬州建工建设集团有限公司（项目负责人沈春明），拟定中标人全邦公司。嗣后，高科公司向省消防总队提出异议书。2018年3月19日，省消防总队发布拟中标候选人二次公示，拟中标候选人高科公司（项目负责人芮超）。2018年3月21日，全邦公司向省消防总队提出异议书。同日，全邦公司向市建委投诉省消防总队，投诉请求为：1.维持全邦公司第一中标人资格，取消二次公示；2.出具市建委对该项目取消第一中标人资格的批示或批复的复印件。2018年3月28日，省消防总队向全邦公司送达涉案异议回复，称徐正财在正彩公司的执业行为违反了《注册建造师管理规定》第二十六条，无法判定徐正财的工程项目是否已完成竣工验收，徐正财无法在涉案招标项目中担任项目负责人。2018年4月8日，市建委执法人员询问徐正财并制作调查询问笔录一份。2018年4月10日，高科公司向市建委作出情况说明一份，称该公司与正彩公司于2017年7月签订了施工合同，项目经理为徐正财，该项目竣工验收并未办结。同日，南京经济技术开发区管理委员会作出说明一份，称新港营区工程于2017年12月底完工，未组织竣工验收。2018年4月26日，市建委向全邦公司作出涉案投诉回复，内容为“经查，你单位项目负责人徐正财属于有在建情形，并且同时在两个单位受聘或执业，不符合招标文件要求，维持江苏省消防总队决定。”2018年5月4日，全邦公司向本院提起本案行政诉讼。
另查明，正彩公司成立于2014年4月16日，法定代表人为徐正财。2017年7月，正彩公司就新港营区工程与高科公司签订施工合同，项目负责人为徐正财。
案件审理过程中，市建委代理人陈述该机关没有对招标人撤销中标候选人行为进行查处的权力、没有责令招标人停止招标投标活动的权力。
本院认为：根据法律保留原则，行政机关作出具有外部法律效力的行政行为（不包括一般给付），应以法律、法规、规章的具体授权（而非概括授权）为依据。
关于本案的诉讼类型和诉讼请求。抗告诉讼中，人民法院有权根据原告陈述的诉讼请求、事实和理由探究原告不服的行政法律关系究竟为何，而且判决方式法定。因此，抗告诉讼中的诉讼请求是启动司法审查的钥匙，但不能拘束人民法院如何作出判决。撤销之诉及其子类、履职之诉均属于典型的抗告诉讼。本案因全邦公司向市建委投诉，进而对投诉处理决定不服而产生。全邦公司的诉讼请求包括撤销市建委作出的涉案投诉回复、要求市建委履行职责。因全邦公司要求市建委履行之职责包含给付具有外部法律效力的行政处分，并非单纯要求一般给付，故本案诉讼类型属于履职之诉。又市建委所作之涉案投诉回复亦具有外部法律效力，故本案诉讼类型属于不当履职之诉。全邦公司向市建委投诉时的请求内容为：“1.维持全邦公司第一中标人资格，取消二次公示；2.出具市建委对该项目取消第一中标人资格的批示或批复的复印件。”全邦公司向本院起诉时请求市建委履职内容为依据招标投标法对省消防总队在涉案招标项目中撤销全邦公司中标人资格进行查处。全邦公司开庭时请求市建委履职内容为责令招标人省消防总队停止招标投标活动。这三次请求内容并不一致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。本案中，全邦公司无正当理由在开庭后提出新的诉讼请求，本院不予准许；全邦公司在起诉时请求本院判决市建委履职的内容与其在行政程序中提出的申请内容不一致的，本院不予理涉。如前所述，本院依法对不当履职之诉进行全面审查，不受全邦公司诉讼请求拘束。所以，本案应当审查市建委所作之涉案投诉回复是否合法，以及全邦公司于2018年3月21日向市建委投诉时请求市建委履行相应职责的理由是否成立。
关于涉案投诉回复的合法性。本案中，省消防总队涉案异议回复称徐正财在正彩公司的执业行为违反了《注册建造师管理规定》第二十六条，无法判定徐正财的工程项目是否已完成竣工验收，徐正财无法在涉案招标项目中担任项目负责人。市建委所作涉案投诉回复认定全邦公司不符合招标文件要求，维持省消防总队决定。涉案投诉回复将优越的意思效果施加于招标人的决定之上，在其影响下，即便招标人亦不能再任意改变原决定，全邦公司显然受其拘束。故涉案投诉回复并非单纯观念通知，而是含有意思表示内容的行政法律行为。《国务院全面推进依法行政实施纲要》规定，行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行。《江苏省行政程序规定》第六十条第二款第三项规定，行政执法决定应当载明适用的法律规范。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条规定：“行政监督部门应当根据调查和取证情况，对投诉事项进行审查，按照下列规定做出处理决定：（一）投诉缺乏事实根据或者法律依据的，驳回投诉；（二）投诉情况属实，招标投标活动确实存在违法行为的，依据《中华人民共和国招标投标法》及其他有关法规、规章做出处罚。”第二十二条规定：“投诉处理决定应当包括下列主要内容：（一）投诉人和被投诉人的名称、住址；（二）投诉人的投诉事项及主张；（三）被投诉人的答辩及请求；（四）调查认定的基本事实；（五）行政监督部门的处理意见及依据。”首先，涉案投诉回复未明确引用任何法律规范，适用法律错误。其次，遍查招标投标监管方面法律、法规、规章，并无具体授权市建委对招标人的决定作出维持行为的依据，涉案投诉回复超越职权。
关于要求市建委履行职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。故要求行政机关履职的诉讼请求能否得到法院支持，取决于其理由是否成立。请求法院判决行政机关给付具有外部法律效力的行政处分，前提是有法律具体授权行政机关作出该处分。本案中，全邦公司投诉请求为“1.维持全邦公司第一中标人资格，取消二次公示；2.出具市建委对该项目取消第一中标人资格的批示或批复的复印件。”涉案招标项目中，省消防总队的法律地位是招标人，全邦公司是投标人。正如招标投标监管方面法律、法规、规章没有具体授权市建委对招标人的决定作出维持决定一样，法律、法规、规章也没有授权市建委维持投标人的第一中标人资格、没有授权市建委取消招标人的二次公示。至于请求市建委出具相应文件复印件，不属于招标投标活动投诉处理需要解决的法律关系，全邦公司可以通过其他途径请求给付。因此，全邦公司要求市建委履职之请求的理由不能成立。此外，市建委代理人陈述该机关没有对招标人撤销中标候选人行为进行查处的权力、没有责令招标人停止招标投标活动的权力，本院认同该意见。
在中华人民共和国境内进行招标投标活动，应当适用招标投标法。依据招标投标法，招标人是依法提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织；招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织；投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织；招标人依法组建评标委员会负责评标；招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人；招标投标监管机关依法对招标投标活动中的违法行为实施监督。若投标人认为招标人的民事法律行为侵犯其权益，可以通过民事途径寻求救济。
综上，市建委所作涉案投诉回复超越职权、适用法律错误，全邦公司要求市建委履职的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第二项、第四项之规定，判决如下：
一、撤销南京市城乡建设委员会于2018年4月26日向江苏全邦建设有限公司作出的《关于江苏省消防应急指挥中心项目土建及水电安装工程招标投诉的回复》。
二、驳回江苏全邦建设有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告南京市城乡建设委员会负担。本案诉讼费原告江苏全邦建设有限公司已预交，被告南京市城乡建设委员会于本文书生效之日起30日内向原告江苏全邦建设有限公司支付此款。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 夏文浩
人民陪审员 吴 静
人民陪审员 徐庆国
二〇一八年十一月二日
书 记 员 朱莉君
书 记 员 张 华