某某与某某、宁波凤泰塑料电器有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省象山县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0225民初5259号

原告：***，男，1972年10月19日出生，汉族，住浙江省温岭市。

委托代理人：李健，浙江天远律师事务所律师。

被告：***，男，1963年8月16日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。

委托代理人：贺乃洵，浙江金道（宁波）律师事务所律师。

委托代理人：徐元琼，浙江金道（宁波）律师事务所律师。

被告：宁波凤泰塑料电器有限公司（统一社会信用代码913302250714527178），住所地浙江省象山县经济开发区滨海工业园海和路36号。

法定代表人：郭士永，该公司董事长。

委托代理人：张俊清，该公司员工。

第三人：浙江金能建设有限公司（统一社会信用代码91330225557992932U），住所地浙江省象山县丹东街道天力大厦1601室、1602室、1603室。

法定代表人：葛立敏，该公司董事长。

委托代理人：王根强，浙江信大律师事务所律师。

委托代理人：曹微，浙江信大律师事务所律师助理。

原告***与被告***、被告宁波凤泰塑料电器有限公司（以下简称凤泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月23日立案后，原告***申请保全被告***、被告凤泰公司的银行账户或其他财产234334.40元。2016年8月26日，本院作出（2016）浙0225民初5259号《民事裁定书》，裁定冻结被告***的银行存款234334.4元（开户行：中国银行象山支行兴丰分理处，账号：62×××77）或查封其等值财产。因上述账户不存在，依原告***的申请，本院又于2016年8月29日作出（2016）浙0225民初5259号之一《民事裁定书》，裁定冻结被告***银行存款234334.4元（开户行：中国银行春晓支行，账号：62×××77）或查封其等值财产，并采取了保全措施。2016年10月10日，被告***提出管辖权异议，请求将本案移送宁波市北仑区人民法院审理。本院审查后，于2016年10月24日作出（2016）浙0225民初5259号之二《民事裁定书》，裁定驳回被告***对本案管辖权提出的异议。被告***不服该裁定，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，该院于2016年12月12日作出（2016）浙02民辖终834号《民事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年1月12日，本院依法适用简易程序公开开庭审理了本案，原告***及其委托代理人李健，及被告***的委托代理人贺乃洵到庭参加诉讼，被告凤泰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。因本案案情复杂，双方争议较大，本院于2017年2月8日作出（2016）浙0225民初5259号之三《民事裁定书》，裁定本案转为普通程序审理。2017年3月14日，依原告***之申请，本院追加浙江金能建设有限公司（以下简称金能公司）作为第三人参加诉讼。2017年4月5日，本院再次公开开庭审理了本案，原告***及其委托代理人李健，被告***的委托代理人贺乃洵，被告凤泰公司的委托代理人张俊清，及第三人金能公司的委托代理人王根强、曹微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***支付工程款210973.60元，并自2014年8月1日起至付清时止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息；2.判令被告凤泰公司在欠付工程款范围内，对上述款项承担支付责任。诉讼过程中，原告***自愿撤回对被告凤泰公司的起诉，本院已口头裁定准许。事实和理由：被告***承包了被告凤泰公司位于浙江省象山县经济开发区滨海工业园海和路36号新建厂房2号至7号车间桩基项目后，承包给原告***施工，约定结算价格为13.80元/米，但双方未签订书面合同。原告***于2013年年底、2014年年初进行施工，并于2014年4月竣工。经原告***与被告***结算，原告***施工工程量共为37172米，被告***共应支付工程款512973.60元，后被告***支付了302000元，还应支付210973.60元。因此，原告***起诉来院，请求判如所请。

被告***辩称，其与原告***之间不存在合同关系，其仅为受案涉工程施工单位宁波乾恒建筑工程有限公司（以下简称乾恒公司）的委托管理工地，不应承担责任。施工单位共应支付原告***工程款503543元，已支付302000元，因施工质量不合格应扣除44944元，还应支付156599元。因此，请求人民法院驳回原告***对被告***的诉讼请求。

第三人金能公司述称，乾恒公司为案涉工程的施工单位，后更名为金能公司。2014年7月10日，乾恒公司与被告***签订《项目施工内部承包合同》，将工程桩项目分包给被告***施工，被告***应对合同施工内容承担责任。针对原告***的诉讼请求，第三人金能公司认为：1.第三人金能公司与原告***之间没有任何关系，原告***的诉讼请求与第三人金能公司无关；2.原告***诉请的地坪桩部分不属于被告凤泰公司发包给乾恒公司的承包范围，也不属于乾恒公司分包给被告***的承包范围；3.2014年3月1日，被告凤泰公司与被告***另外签订了一份承包合同，被告凤泰公司就案涉工程存在多个并行的承包合同。综上，请求人民法院依法判决。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.原告***为证明其与被告***存在建设工程施工合同关系，向本院提交被告***与其交流的手机短信截图一份。其中，被告***于2016年1月16日8时29分向原告***发送《宁波凤泰塑料电器有限公司车间（工程量）》照片一张，上载：总计完成：37238米-66米=37172米-68米桩打反方向=37104米×13.80元/米=512035元+补运费10000元=522035元-扣除18492元=503543元。经质证，被告***对该证据的真实性无异议，认为2016年1月16日的短信确认了工程量；第三人金能公司认为上述证据的真实性由双方当事人确定。本院对上述证据的真实性予以确认，对证明目的将结合其他证据予以认定。

2.被告***为证明原告***施工的桩基项目存在质量问题及整改维修支付的费用，向本院提交《工程洽商记录》十二张、《建筑工程预算书》二份。经质证，原告***对十二张《工程洽商记录》的真实性、合法性、关联性均持异议，认为该组证据系由乾恒公司及其他相单位参与制作，原告***作为利害关系人并未参与，也未被通知发表任何意见。且施工图纸由被告***保管，现场施工由被告***指挥，原告***仅根据被告***及其雇佣人员的指示进行施工，产生桩基偏位现象是否由于原告***的原因，该组证据无法证明。对二份《建筑工程预算书》的真实性、合法性、关联性亦持异议，认为此系被告***单方制作，未经原告***确认，也未经相关部门确认，该组证据明确载明为“预算”，不能作为结算依据；第三人金能公司对上述证据的真实性无异议。本院对十二张《工程洽商记录》的真实性予以确认，对其证明目的将在本院认为部分进行阐述；对二份《建筑工程预算书》，因系打印件，且是单方提供的预算书，故本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年12月2日，被告凤泰公司与乾恒公司签订《建设工程施工合同》，将其位于浙江省象山县经济开发区滨海工业园海和路36号新建厂房1号至7号车间工程发包给乾恒公司施工，工程内容为桩基、土建、水电及附属工程，其中第一期为3、4、5号车间和全部桩基，第二期工程开始时间由建设单位决定。合同签订后，乾恒公司将2号至7号车间的工程桩基部分分包给被告***施工，双方并于2014年7月10日签订了《项目施工内部承包合同》。同时，被告凤泰公司将案涉工程的地坪桩基和围墙部分分包给被告***施工。后被告***将其承包的桩基部分转包给原告***，约定结算价格为13.80元/米，但双方未签订书面合同。原告***于2013年年底、2014年年初进行施工，并于2014年4月竣工。后被告***向原告***出具《宁波凤泰塑料电器有限公司车间（工程量）》一份，载明：“车间二共100枚，桩长33米；车间三共100枚，桩长33米；车间四共207枚，桩长29米；车间五共200枚，桩长34米；车间六共200枚，桩长34米；车间七共207枚，桩长30米；地坪桩共165枚，桩长30米。总计完成：37238米-66米，37172米”。现被告***已支付原告***工程款共计302000元。

另查明，案涉厂房3、4、5号车间已交付使用，2、6、7号车间桩基部分完成后，其他部分还未施工。

还查明，乾恒公司于2015年8月25日更名为第三人金能公司。

本院认为，本案首要的争议焦点在于将案涉桩基项目承包给原告***的相对人是被告***还是乾恒公司。对此，第三人金能公司举示的《项目施工内部承包合同》，被告凤泰公司庭审中关于其将案涉地坪桩和围墙分包给被告***的陈述及被告***对原告***举示的《解除合同协议书》中“***”笔迹系被告***所签的自认，足以认定将案涉桩基项目承包给原告***的相对人为被告***。对被告***关于其系受乾恒公司的委托管理工地的抗辩意见，本院不予采纳。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，原告***系自然人，无建设工程施工资质，其与被告***关于承包案涉桩基工程的约定，违反了上述规定，系无效合同。虽然双方的约定因违反法律规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，被告***仍应按照法律规定和参照原合同约定向原告***支付工程价款。

至于被告***应支付工程款的金额，原、被告存在两点争议：一是应当根据哪一份《宁波凤泰塑料电器有限公司车间（工程量）》确定工程量；二是原告***施工的项目是否存在质量问题，整改费用是否应在本案中扣除。对此，本院评述如下：

关于第一个问题，落款为被告***的《宁波凤泰塑料电器有限公司车间（工程量）》为被告***出具给原告***的结算依据，原告***亦对此工程量予以认可；而2016年1月16日被告***短信发送的《宁波凤泰塑料电器有限公司车间（工程量）》照片系被告***在原出具的《宁波凤泰塑料电器有限公司车间（工程量）》的基础上作了部分增减，原告***对增减部分不予认可，被告***亦无其他证据予以佐证，故本院依据落款为被告***的《宁波凤泰塑料电器有限公司车间（工程量）》作为原、被告计算工程量的依据。据此，被告***应支付原告***工程款210973.60元（37172米×13.80元/米-已支付的302000元）。

关于第二个问题。被告***举示的《工程洽商记录》仅能证明原告***施工的桩基项目存在偏位的现象，但不能证明此现象系由原告***的原因所致，且其举示《建筑工程预算书》不能证明其对偏位问题进行了整改，亦不能证明其因整改支出的费用。本院还注意到，《工程洽商记录》在2014年就确认了桩基偏位问题的存在，且依被告***所述，其已对整改问题进行了整改，但其在2016年1月16日发送给原告***的《宁波凤泰塑料电器有限公司车间（工程量）》照片中，根本未提及需扣除44944元整改费用的问题。因此，本院对被告***应扣除44944元整改费用的意见不予采纳，双方可就工程质量保修问题另案厘直。

至于计付利息的请求，因原告***不能证明被告***工程款的应付时间，故本院酌定利息自原告***起诉之日即2016年8月23日开始计算。

综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十五日内支付原告***工程款210973.60元，并自2016年8月23日起至付清时止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4815元，由原告***承担215元、被告***承担4600元；保全费1691元，由被告***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审　判　长　　张海科

代理审判员　　鲁　云

人民陪审员　　庞玉莲

二〇一七年四月十五日

书　记　员　　朱黄雅