司军旗、陕西福莱建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省宁德市蕉城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0902民初4453号

原告（反诉被告）：司军旗，男，1966年12月20日出生，汉族，现住河南省沁阳市。

委托诉讼代理人：张承更，福建闽桐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓清，福建闽桐律师事务所律师。

被告（反诉原告）：陕西福莱建设工程有限公司，住所地陕西省西安市经开区凤城八路180号长和国际D座2单元17层21706,统一社会信用代码9161000008599316XP。

法定代表人：蓝洋，该公司执行董事兼总经理。

被告（反诉原告）：杨世璋，男，1970年5月2日出生，汉族，现住山西省河津市。

委托诉讼代理人：林旺，福建宁美律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈秋燕，福建宁美律师事务所律师。

原告（反诉被告）司军旗与被告（反诉原告）陕西福莱建设工程有限公司（以下简称福莱公司）、杨世璋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）司军旗及其委托诉讼代理人张承更，被告（反诉原告）福莱公司、杨世璋的共同委托诉讼代理人林旺、陈秋燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

司军旗向本院提出诉讼请求：判令由二被告共同向原告支付余下工程款483654元及逾期付款违约金（以483654元为基数，从2021年5月15日起至实际还清欠款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付）。

事实和理由：2020年8月初，原告与被告杨世璋达成意由原告分包其以福莱公司名义承包中铜东南铜业有限公司（以下简称东南铜公司）位于福建省宁德市蕉城区××镇××区的防腐工程检修工作，口头约定工程施工价款，没有签订《施工分包合同》，由原告组织施工队伍进场施工作业。

在双方达成合意后，原告于2020年8月24日组织人员进场开始施工防腐工程检修，至2021年1月20日完工。2021年5月15日，原告与杨世璋进行结算，因双方主要对刷漆防腐施工计价方式产生分歧，再加上杨世璋对各个施工点以用工人数计付工程款也没有足额计算，双方各执一词，无法达成一致。原告认为，双方已经口头约定按照施工过围栏和墩子的重量计算吨数来确定工程价款，但杨世璋否认双方之前的约定，明显违约。为了实现自己的合法债权，原告特向法院起诉，恳请支持其上述诉求。

福莱公司与杨世璋共同辩称，第一，原、被告之间并未口头形成以重量计价的合意。相反，双方是有约定最终的结算依据计价方式与结算的量参照东南铜公司与中色十二冶金建设有限公司（以下简称十二冶公司）结算的为准。案涉项目争议部分的结算方式应当按照发包方东南铜公司与承包方十二冶公司之间的结算方法与方式来计算。为此，案涉的由原告施工工程的价款结算方法具体如下：

一、针对双方有争议部分的工程价款，被告结算方法为，按照东南铜公司的结算方法与方式计算，即东南铜公司就本案双方争议部分工程应当付给十二冶公司的实际金额为430953元。根据十二冶公司与福莱公司之间的约定，工程价款应当下浮6.7%，为此，就案涉争议部分工程十二冶公司应当支付给福莱公司的金额为402079.15元。福莱公司要收取上述402079.15元工程价款，需开具相应金额的正规发票给十二冶公司。为此，福莱公司实际收入要扣除相应的税费（包括增值税、地方教育附加、教育费附加、城市维护建设税、水利建设专项收入、印花税、企业所得税等税费，相应的税款比例暂时按11.5%计算，具体以委托鉴定结论为准）。经计算，实际收入为355840.05元。

二、针对双方无争议部分的工程价款（即合计工程价款为70739.88元部分），福莱公司也要给十二冶公司开具发票，也需支付相应的税费。经计算，实际收入为62604.79元。

为此，案涉的由原告施工的工程福莱公司实际收入为418444.84元（355840.05元+62604.79元），如果不考虑被告是否收取管理费以及项目其他应扣款等因素，被告应当支付给原告的工程款为418444.84元，扣除已经支付的工程款311047元，剩余的工程价款也仅为107397.84元。

第二，实际上，上述计算的418444.84元价款中的部分工程有两项系原告自行施工的，金额为5000元，该款项应当在剩余未付的107397.84元工程价款中进行抵销，抵销后，剩余未付的工程价款为102397.84元。

第三，根据上述计算，原告本应开具418444.84元的正规发票给福莱公司，但至今其仅开具了231047元发票，剩余的187397.84元工程价款部分的发票至今未交付福莱公司，造成福莱公司无法进行相应的冲账及核销。因此，给被告造成的企业所得税等税款支出损失应由原告赔偿。

综上，原告主张的超出102397.84元部分的工程价款及超出部分的逾期付款违约金没有依据，请求法院依法驳回。此外，根据规则，原告只有提供发票，被告才能提供款项给原告，故被告不存在违约违法行为，双方对付款期限也没有约定，故所谓的逾期付款违约金也没有依据。

福莱公司与杨世璋向本院提出反诉请求：判令1.反诉被告返还反诉原告垫付的各类税款支出暂计为40443.84元（各类税款暂按涉案工程总价款472819.03元的11.5%比例计算为54374.19元，扣除反诉被告开具增值税专用发票支付的税款13930.35元，税款比例具体以委托鉴定机构出具的鉴定结论为准）；2.反诉被告赔偿反诉原告其他经济损失共计15900元（包括油漆购买费用7590元、饭费2300元、丢失的两盘电缆价值2000元、丢失的脚手架价值2100元、以及渣选罚款2000元）；3.由反诉被告承担本案反诉受理费。

事实和理由：2020年8月，东南铜公司位于福建省宁德市蕉城区××镇××区的防腐工程检修工作部分由反诉被告以福莱公司名义组织工人进场施工。反诉被告施工完毕后，双方就工程价款进行结算，其中就2020年8月及同年9月施工的部分工程合计价款为70739.88元达成一致意见，剩余的由反诉被告施工的内容双方对于结算方式产生争议，争议部分工程发包方东南铜公司计算的结算值合计为430953元。若考虑费率下浮6.7%，案涉工程有争议的价款是402079.15元，加上无争议部分的70739.88元，总价款为472819.03元。因反诉被告无法开具足额发票，仅开具部分发票，其中，反诉被告开具增值税专用发票支付的税款为13930.35元，为此，反诉原告因该项目为反诉被告垫付了各类税款（包括增值税、地方教育附加、教育费附加、城市维护建设税、水利建设专项收入、印花税、企业所得税等税种）。

同时，在反诉被告施工过程中，反诉原告为其垫付了油漆购买费用7590元，垫付了其工人吃饭产生的饭费2300元，并且因反诉被告原因导致丢失电缆两盘（价值2000元）以及脚手架五个（价值2100元），又因反诉被告渣选维修作业点安全措施不到位，产生罚款2000元，该罚款反诉原告已垫付。为此，反诉原告多次催讨以上款项，但反诉被告均置之不理。为维护反诉原告合法权益，特反诉至法院，请求判如所请。

司军旗对福莱公司与杨世璋的反诉辩称，1.双方之间工程价款尚未确定，开具票据的金额要建立在工程款确认的情况下，需待本诉部分确认后才能确认；当时双方约定价款是不含税价的，后面是因为2021年过年领取工人工资，其才出具了发票。2.损失里面只有饭费2300元是真实的；有提供油漆，但不确定具体的油漆金额，也没有给其票据；对于其余损失，其均不知情。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了

证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：

一、关于被告福莱公司、杨世璋尚欠原告司军旗工程价款多少的问题

原告司军旗主张被告尚有工程款483654元未支付，向本院提供了如下证据：1.增值税发票、微信聊天记录、转账记录及其与杨世璋通话录音，以共同证明双方之间存在劳务承包施工关系，部分工程款支付情况等事实。2.被告通过微信提供原告的《施工合同》、营业执照、基本存款、账户信息，以共同证明护栏、墩座等刷漆防腐均按重量计价。3.原告向被告提供的《施工合同》、聊天记录，以共同证明原告按被告意思将乙方修改为原告个人，不再要求按其提供的公司开具发票，护栏、墩座等刷漆防腐也是按重量计价。4.原、被告双方各自提供一份《工程量及计价清单》，以证明双方各自提供的清单存在计价方式差异，计价结果误差太多；同时证明被告支付311047元工程款后，尚余下483654元未支付。5.原告儿子与被告儿子之间的微信聊天记录及工程量确认单照片，以共同证明双方之间进行施工工程量的确认，原告在东南铜土建检修工程为被告提供劳务承包关系。6.施工现场照片，以证明原告组织工人在被告承包的东南铜公司厂区内进行施工事实。7.分部分项工程量清单与计价表，以证明搭建脚手架的款项金额。

被告福莱公司、杨世璋对上述证据质证认为，证据1中的增值税发票的真实性没有异议，相反能够证明原告要向被告提供正规发票，被告向原告支付的工程款系含税价格；对于微信聊天记录，无法核实其真实性，也无法待证原告的证明目的；对于转账记录的真实性无异议；对于与杨世璋的通话录音，无法证明双方在原告进场前对于结算方式有特别约定。证据2中命名为“被告通过微信提供原告的《施工合同》”的三性均有异议，该合同并未签订，又系工程完工后原告提供的，不能反映出双方对于结算方式达成按重量计价的合意；对于营业执照、基本存款账户，该证据系原告自行提供的，与本案无关联。证据3的质证意见同证据2。另外，被告未收到该证据名称中提及的聊天记录材料。对于证据4《工程量及计价清单》，原告仅凭该证据无法证明被告尚余下483654元未支付。证据5中的聊天记录，来源不合法，内容不客观真实，不能证明有关的工程量确认的事实；对于工程确认单照片的真实性无异议，该份证据恰能证明双方结算的量最终要根据东南铜公司与十二冶公司结算的量作为依据。证据6现场施工照片的真实性无法确认，但对于原告有在被告分包的项目厂区从事刷漆工程的事实没有异议。证据7是原告偷拍的，如果该证据是客观存在的，也不能证明脚手架的工程是原告施工的事实。

本院经审查认为，对原告提供的证据1仅能证明代开发票的事实及被告杨世璋向原告支付部分工程款的事实，至于结算方式是否按原告主张的按重量计算，在原告与杨世璋的通话中对方并无明确认可。相反，杨世璋在通话中提及“人家东南铜现在算的多少钱，我就给你多少钱，我又没有在里面做手脚”“你看东南铜人家给你就是这样算的，我们最后让人家那样算，人家不给你那样算”的内容，已表明其认为争议部分的工程款结算要以东南铜公司的结算为依据这层意思。对于原告提供的证据2、3，因所谓的《施工合同》上没有合同双方当事人的签字盖章，该两组证据中其他证据材料也不能佐证上述合同的真实性，故不能作为定案证据使用。对于原告提供的证据4，比照被告庭审上提交的“双方有争议部分的工程”列表可知，除案涉脚手架工程被告认为不存在外，对原告施工的其他工程予以认可，只是具体结算金额大部分存在争议，被告认为应按东南铜公司结算的金额认定争议部分工程款为430953元，这与原告计算的金额存在较大差距。由于原告主张的金额来源于其单方制作的《工程量及计价清单》，故在缺乏其他有效证据佐证，且被告持有异议的情况下，显然不能作为认定原告主张金额的证据使用。对于原告提供的证据5，原告未提供该组证据中微信聊天记录的原始载体手机，无法证明该电子证据的真实性；被告虽对该组证据中工程量确认单照片的真实性无异议，但该证据仅能反映东南铜公司与十二冶公司之间对工程量的确认这一事实。对原告提供的证据6证明的施工事实，被告没有异议，予以确认。对原告提供的证据7，因原告未提供相应的工程量确认单进行佐证，被告又不予认可，故仅凭该证据不能直接证明案涉脚手架工程是原告施工的这一事实。综上分析，原告提供的证据不足以证明其主张的尚欠款金额为483654元，应承担举证不能的不利后果。鉴于被告认可争议部分工程款以东南铜公司结算金额予以结算，且有相应的证据在案佐证，故本案被告尚欠原告工程价款金额，本院确认为190645.88元（无争议部分70739.88元+争议部分430953元-已付部分311047元）。

二、关于被告福莱公司、杨世璋应支付的工程款中是否含有税价的问题

被告福莱公司、杨世璋对其主张，在本诉阶段举证中提供了如下证据证明：1.东南铜公司土建检修及防腐等项目承包合同；2.东南铜公司土建检修等项目专业分包合同；3.工程结算书、辅助余额表及辅助明细账（十二冶公司与福莱公司进行结算的结算值）、付款回单。证明对象为①福莱公司收到十二冶公司的工程款，是要出具增值税发票的；②根据上述承包合同和分包合同中的约定，税点实际上是达到11.5%。在反诉阶段举证中，被告还提供了发票、税收完税证明，目的是印证被告支付给原告的款项实际是含税价格的。

原告司军旗对上述证据质证认为，东南铜公司与十二冶公司，十二冶公司与福莱公司是怎么计价的，其不清楚；对发票、税收完税证明的真实性、合法性，其没有异议，但对待证目的有异议。

本院经审查认为，就案涉工程价款中是否含有税价，应否从中扣除问题，应依当事人之间的合同约定予以认定。被告就此问题本诉阶段所提交的上述证据假设真实性成立的话，也仅能证明东南铜公司与十二冶公司，十二冶公司与福莱公司之间的工程款计价问题，与本案缺乏关联性，本院不予采信。被告反诉中提交的证据虽能证明原告曾开具部分发票的事实，但不能直接推定原、被告之间约定含有税价的事实，且原告对此也进行了合理的解释。被告对此应承担举证不足的法律后果，故对其主张，本院不予确认。

综上所述，案涉工程施工合同虽因司军旗不具备建筑施工资质而违法无效，但司军旗已交付了所完成的案涉工程项目，故其依法有权向分包人福莱公司、杨世璋主张工程款。根据前述查明的事实，福莱公司、杨世璋应向司军旗支付尚欠工程价款为190645.88元，福莱公司、杨世璋逾期未付，应承担逾期付款利息的损失。司军旗诉请主张尚欠款金额为483654元，证据不足，对其超出部分的金额主张，本院不予支持。福莱公司、杨世璋关于应扣除税款以及要求司军旗提供发票其才能支付工程款的抗辩主张。本院认为，首先，其不能证明双方之间有税价的约定；其次，即使有税价约定的话，因开具发票不属于建设工程施工合同中的主要义务，支付工程款义务人也不能因此行使先履行抗辩权。故对福莱公司、杨世璋的此节抗辩主张，本院不予采纳。同理，其反诉主张司军旗应返还税款40443.84元，亦因证据不足，本院不予支持。至于福莱公司、杨世璋反诉主张的赔偿项目，其中饭费2300元，司军旗予以认可，本院予以认定；油漆购买费用，虽司军旗认可有提供油漆一项，但对支出金额不予认可，福莱公司、杨世璋对此项支出金额又缺乏有力证据证明，故本院难予认定；其他所谓的“损失”即使存在，因不能证明系司军旗造成的，故本院亦难予认定。最后需要说明的是，本案由于依优势证据规则能够认定案件事实，并依法作出裁判，故对双方各提出的评估鉴定申请均不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第六条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、陕西福莱建设工程有限公司、杨世璋应于本判决生效之日起10日内共同向司军旗支付尚欠工程款190645.88元及逾期付款利息（息以190645.88元本金为基数，从2021年5月15日起至款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；

二、司军旗应于本判决生效之日起10日内向陕西福莱建设工程有限公司、杨世璋返还垫付的款项2300元；

三、驳回司军旗的其他诉讼请求；

四、驳回陕西福莱建设工程有限公司、杨世璋的其他反诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费8963元，由司军旗负担5596元，陕西福莱建设工程有限公司、杨世璋共同负担3367元；反诉案件受理费604元，由司军旗负担25元，陕西福莱建设工程有限公司、杨世璋共同负担579元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。

审　判　长　　王　翔

人民陪审员　　胡丽莺

人民陪审员　　吴孝锦

二〇二二年五月三十日

书　记　员　　何喜娟

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以

要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）

第六条建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:

(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;

(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。