**、南城县建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣10民终707号 上诉人（原审原告）：**，男，1971年04月04日出生，汉族，住抚州市临川区。 委托诉讼代理人：***，江西衡业律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：***，江西衡业律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人（原审被告）：南城县建筑工程公司，住所地抚州市南城县建昌镇解放路178号，统一社会信用代码91361021162640019R。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，江西抚仁律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：**和，男，1977年05月08日出生，汉族，住抚州市临川区。 上诉人**、南城县建筑工程公司因与被上诉人**和建筑工程施工合同纠纷一案，不服江西省崇仁县人民法院（2020）赣1024民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人***、上诉人南城县建筑工程公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人**和经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.改判**和向**增加支付工程款112469.69元；2.判决南城县建筑工程公司对第一项增加支付的工程款承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费由**和、南城县建筑工程公司承担。事实与理由：**在诉状中称已收到工程款158822元，系计算错误。其所提供的银行转账记录证实仅收到144822元，并对该错误陈述进行更正。一审认定**和与南城县建筑工程公司系挂靠关系，属违法行为，但又认定**和与**之间关于管理费的约定不违法，二者相互矛盾。一审按29%扣减管理费，严重违反法律规定。综上，五个施工小项目总金额为435513.87元，减去已支付的194822元和一审判决确认的128222.18元，还应支付112469.69元。 南城县建筑工程公司辩称，其与**并无直接合同法律关系，对于**和尚欠工程款数额不是非常清楚。但**在诉状中自认已收到**和工程款158822元。一审法院按其自认的事实，确认工程款数额，具有事实依据。即使案涉合同无效，案涉工程可以参照合同约定支付工程款，且依据无效合同所获得利益不得超过有效合同的司法原则，**也不应获得超过合同中约定的工程款。一审法院扣除29%管理费用，具有事实和法律依据。因为南城县建筑工程公司为案涉工程付出必要的成本与劳动。 南城县建筑工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判南城县建筑工程公司无需承担本案支付义务；2.一、二审案件受理费由**承担。事实与理由：南城县建筑工程公司与**之间不存在任何法律关系。南城县建筑工程公司亦并非发包人。根据相关司法解释，实际施工人需要跨越合同关系起诉的话，只能起诉发包人。一审法院适用法律错误。南城县建筑工程公司与**和之间系分包施工法律关系。一审法院在**未提供任何证据，且**和缺席的情况下，认定南城县建筑工程公司与**和之间系挂靠法律关系，系事实认定错误。一审判决南城县建筑工程公司对**和支付工程款的义务承担连带责任，无事实和法律依据。参照相关司法解释的立法精神，发包人对实际施工人承担责任的范围，仅在发包人未支付工程款的范围内。一审法院既已查明南城县建筑工程公司全额支付工程款，又判决其承担支付工程款的义务，前后矛盾，且加重其义务。 **辩称，一审将南城县建筑工程公司列为被告，符合法律规定。南城县建筑工程公司收取管理费，属于非法利益，且远高于市场行情及相关规定，应该承担相应的连带责任。 **和未到庭，亦未提供书面意见。 **向一审法院起诉请求：1、判令**和、南城县建筑工程公司共同支付其工程款315,888.11元；2、本案诉讼费由**和、南城县建筑工程公司承担。 一审法院认定事实：2019年2月2日，发包方中国移动通信集团有限公司江西分公司与南城县建筑工程公司签订《抚州移动2018至2019年汇聚机房土建装修采购项目工程施工通用合同》，约定发包方将其《2018年移动乡镇汇聚节点机房新建及配套一期工程及2019年即将批复的工程》***、宜黄、**、临川、南城等地的工程发包给南城县建筑工程公司施工，计划开工日期为2019年2月7日。2019年3月29日，南城县建筑工程公司与**和签订《工程内部承包合同》，约定南城县建筑工程公司将《抚州移动2018-2019年汇聚机房土建装修采购项目工程》中临川、崇仁、宜黄区域内的工程施工承包给**和完成。 2019年6月17日，**和与**签订《工程内部承包合同》，约定**和将其承包而来工程中的崇仁、宜黄区域施工工程承包给**，**和按照工程审核总工程费的29%计取管理费，剩余金额在7个工作日内支付**。 工程施工后，2020年1月10日，南城县建筑工程公司开出结算票，其***、宜黄区域工程款为474,710.11元，2020年1月17日，南城县建筑工程公司将扣除管理费后***、宜黄区域的总工程款633,462.08元支付给**和。南城县建筑工程公司直接向**名下的工人支付50,000元工程款。**和向**支付158,822元工程款。 一审法院认为，本案系因建设工程施工引发的纠纷，应根据建设工程相关法律规定进行处理。具体从以下几点分析： 第一、**和与**的法律关系。**和与**虽然签订了《工程内部承包合同》，但本案并无证据显示**系**和名下的员工，故**应为实际施工人，其从**和处转包工程，该转包行为无效，但工程验收合格的，应支付工程款。本案虽然未见案涉工程的竣工验收报告，但南城县建筑工程公司已经向**和支付工程款，故应认定案涉工程已经竣工验收，故对**要求**和支付工程款的诉讼请求予以支持；对于工程款的数额，**庭后陈述与诉状金额不符，一审法院根据民事诉讼自认的证据规则，采纳对**和更为有利的诉状金额，即**和向**支付158,822元，加上南城县建筑工程公司直接向**名下的工人支付的50,000元，**已经得到工程款208,822元。**施工总工程款为474,710.11元，**与**和约定按29%收取管理费，系双方的意思自治，不违反法律、法规的强制性规定，故该约定有效，**支付管理费后应得工程款为337,044.18元，扣减已经支付的208,822元，**尚应得工程款128,222.18元。 第二、**和与南城县建筑工程公司的法律关系。南城县建筑工程公司与**和签订《工程内部承包合同》，约定南城县建筑工程公司将其从中国移动通信集团有限公司江西分公司处承接的工程全部承包给**和施工，南城县建筑工程公司收取**和的管理费；本案没有证据显示**和系南城县建筑工程公司的员工，故**和与南城县建筑工程公司应认定为挂靠关系；南城县建筑工程公司辩称其与**和系分包关系，与事实不符，不予采纳。南城县建筑工程公司违法让**和个人挂靠其公司进行建设施工，存在过错，且其亦在该行为中收取管理费，故南城县建筑工程公司应对**和欠付**的工程款承担连带责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决：一、**和支付**工程款128,222.18元，限期在本判决生效之日起10日内付清；二、南城县建筑工程公司对判决第一项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,038.40元，由**负担3,587.35元，由**和、南城县建筑工程公司负担2,451.05元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据。**对一审判决认定**和向**支付158,822元工程款的事实有异议，认为金额应为144822元。经查，**在诉状中自认**和支付了158,822元工程款，后在一审庭后提交的书面说明中又称经核对，除南城县建筑工程公司直接向农民工支付的5万元外，**通过其银行账户于2020年1月先后收到三笔工程款共计144822元。因以上款项时间接近且笔数不多，漏算、误算的可能性不大。且从已查明的事实来看，案涉工程款的支付并非仅通过**的银行账户。一审法院根据证据规则，采纳对**和更为有利的诉状金额，并无不当。**现推翻其自认，依据不足，本院不予支持。本院经审查对一审查明的事实予以确认。 另查明，南城县建筑工程公司与**和签订的《工程内部承包合同》中约定，南城县建筑工程公司按照工程审核总工程费的24%计取管理费。 本院认为，**和以个人名义与**签订工程内部承包合同，约定**和将其从南城县建筑工程公司承包的案涉工程承包给**。虽然名为承包，实为转包，且**并无相应资质，该合同依法应予认定无效。但因南城县建筑工程公司已与**和就案涉工程进行结算，应当视为案涉工程已经竣工验收。**可以参照合同约定向**和主张工程款。关于管理费，**和并未对其计取依据予以说明。考虑到**和与南城县建筑工程公司之间已按24%计取管理费，本院对该部分费用予以支持。故**应得工程款为360,779.68元（474,710.11元×76%），扣减已经支付的208,822元，**和还应支付**工程款151,957.68元。**与南城县建筑工程公司之间并无合同关系,且南城县建筑工程公司与**和之间已经结算并给付工程款，**要求南城县建筑工程公司承担案涉工程款给付责任,缺乏法律依据,对该主张本院不予支持。 **和经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院视为其放弃答辩和质证的权利，依法缺席审理。 综上所述，南城县建筑工程公司的上诉请求成立，**的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省崇仁县人民法院（2020）赣1024民初314号民事判决第二项； 二、变更江西省崇仁县人民法院（2020）赣1024民初314号民事判决第一项为：**和支付**工程款151,957.68元，限期在本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6,038.4元，由**负担3,133.4元，由**和负担2,905元。二审案件受理费5414.5元，由**负担4876.5元，由**和负担538元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　琳 审 判 员　彭　珺 二〇二一年九月二十四日 法官助理　周　超 书 记 员　戢**