陕西铭森电力工程有限公司与陕西嘉和华亨热系统股份有限公司、孙行等追偿权纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕01民终1546号

上诉人（原审被告）陕***电力工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区文艺北路**中联顾华苑第**第****房。

法定代表人：孙克良，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：周优良，陕西金周律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：陕西嘉和**热系统股份有限公司（曾用名：陕西同创**汽车散热装置有限公司、陕西嘉和**热系统有限公司)，住所地：，住所地：宝鸡市岐山县蔡家坡经济开发区蔡五路南段**v>

法定代表人：李宝民，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李国梁，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：井滢，陕西静远新言律师事务所律师。

原审被告：**，男，汉族，1974年9月24日出生，住陕西省渭南市富平县。

委托诉讼代理人：张静，陕西金周律师事务所律师

原审被告：西安市现代电器安装有限公司，住所地：周，住所地：周至县楼观镇省村东会>

法定代表人：杨云云，系该公司总经理。

原审第三人：张军峰，男，1971年3月3日出生，汉族，住陕西省咸阳市三原县。

上诉人陕***电力工程有限公司（以下简称铭森公司）因与被上诉人陕西嘉和**热系统有限公司（以下简称**公司）、原审被告陕西现代电器安装有限公司、**及原审第三人张军峰追偿权纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2018)陕0117民初886号民事判决，向本院提起上诉。本案依法由审判员朱利安独任进行了审理，本案现已审理终结。

铭森公司上诉请求：依法撤销西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初886号民事判决书，改判驳回**公司对铭森公司的诉讼请求。事实和理由：其与**公司签订的《施工合同》内容为**公司内部氮气罐基础、空气压缩罐基础及房屋、消房管理迁改、车间设备用水改造。合同承包范围非常明确，根本不包括废弃厕所的拆除。其与**公司间的合同已经履行结算完毕，与发生事故的工程没有关系。**公司雇佣张宽心、黎羊娃拆除厕所墙体倒塌发生事故不应由其承担责任。

**公司辩称，原审判决正确，应予维持。

**辩称，应由**公司承担责任。

现代公司辩称，事故与其无关，不应由其承担责任。

张军峰辩称，应由**公司承担责任。

一审认定的事实：陕西嘉和**热系统有限公司曾用名“陕西同创**汽车散热装置有限公司”（以下均简称**公司），2017年9月份，**公司在位于西安市高陵区泾河工业园的新厂处于建设阶段，需完成配电安装工程。**以西安市现代电器安装有限公司名义承揽此项工程，2017年9月20日**以西安市现代电器安装有限公司委托代理人的身份和**公司订合同，合同加盖双方公司印章。合同约定了承包范围、工期、工程造价等。由于**公司的新厂处于建设阶段，基建项目较多，**同时还以陕***电力工程有限公司工作人员身份承包了**公司的其他基建项目，与前一合同同步进行施工。在同步进行一个月后，为了结账需要，2017年10月23日铭森公司和**公司补签《施工合同》，合同加盖双方公司印章。合同约定了承包内容为：基础开挖、建设、改造；工期要求：2017年9月20日至2017年11月15日；同时约定：**为铭森公司驻工地代表，常驻现场，负责履行合同范围内的应尽职责，并按照**公司要求组织施工；承包价格：98300元；工程计价明细等。在未经专业验收和书面结算的情况下，**公司2017年11月28日支付铭森公司工程款98300元。2018年1月12日，**公司与**就后续废弃厕所和水管改造工程电话沟通，**表示继续承包。2018年1月16日，**委派张军峰、张宽心、黎羊娃等人前往到**公司厂区看活和提出施工方案。2018年1月23日20:48，**短信告知**公司工作人员，“你好，开普票最少得5500.您说好了给我打电话。”2018年1月24日，**公司电话回复**，**公司同意。同日，**委派张军峰、张宽心、黎羊娃等人前往到**公司厂区对废弃厕所和水管实施拆除、改造。2018年1月26日，张宽心、黎羊娃在施工中因墙体倒塌被砸死亡。事故发生后，赔付事宜由管委会安监牵头、崇皇街道、高陵县公安局等多部门参与方案设计及理赔协商，政府部门给出了赔付依据。因二死者均同张军峰一起在城市务工，依照城镇人口的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害赔偿金标准计算赔付金额。**全程参与理赔过程，其对赔付标准、金额等并未提出异议，但告知**公司铭森公司和西安市现代电器安装有限公司无力赔付。因事故发生在两会期间，且临近春节。在政府维稳的要求下，2018年1月27日，**公司方无奈先行与张宽心、黎羊娃签订《赔付协议书》，向两死者家属垫付赔偿款合计139万元。**公司认为：**公司依法不应该是本次事故的最终责任人，西安市现代电器安装有限公司、铭森公司、**才应该是最终承担赔偿责任的主体。**公司代三被告承担责任，依法有权利向铭森公司、西安市现代电器安装有限公司、**追偿，这符合相关法律规定。故诉至一审法院，请求判如所请。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，2018年1月26日，张宽心、黎羊娃在施工中因墙体倒塌被砸死亡。2018年1月27日，**公司先行与张宽心、黎羊娃签订《赔付协议书》，向两死者家属垫付赔偿款合计139万元。各方争议的焦点有二：一、张宽心、黎羊娃在干活时雇主究竟是谁？二、**热公司是否有权利向三被告追偿？对于第一个焦点。首先，**委派张军峰、张宽心、黎羊娃等人前往到**公司厂区看活和提出施工方案，后又委派张军峰、张宽心、黎羊娃等人前往到**公司厂区对废弃厕所和水管实施拆除、改造。三人向**报价5500元，**再向**公司报价5500元。可见，**与张军峰、张宽心、黎羊娃等人之间存在雇用关系。其次，从铭森公司和**公司补签《施工合同》这一交易行为可以判定，**雇用张军峰、张宽心、黎羊娃是职务行为。因为：1、该《施工合同》约定“**为铭森公司驻工地代表，常驻现场，负责履行合同范围内的应尽职责，并按照**公司要求组织施工”；2、两点事实表明合同未履行完毕。第一是铭森公司方两次庭审均未提交竣工结算、验收合格的证明文件。第二是付款金额和合同预计金额完全一致，合同就是结算依据，说明只是阶段性的结算，不是最终结算。这两点事实说明施工工程尚未竣工，合同尚未履行完毕。第三，**公司款项都是打到铭森公司账上，从未直接付给**个人。以及**短信告知**公司工作人员，“你好，开普票最少得5500。您说好了给我打电话。”这两点事实可以判定，**只能从公司拿到工程款。第四，铭森合同约定了承包内容为：基础开挖、建设、改造，但西安市现代电器安装有限公司合同约定的只是配电安装工程，与发生事故的工程无关联。看见，**雇用张军峰、张宽心、黎羊娃干活是代表铭森公司的职务行为。张宽心、黎羊娃的意外死亡，本应由铭森公司承担赔偿责任。对于第二个焦点。因为事故发生后**、西安现代电器安装有限公司，陕***电力工程有限公司拒不承担赔偿责任，**公司在政府维稳的要求下无奈代为承担了赔偿责任。但是，**公司依法不应该是本次事故的最终责任人，铭森公司才应该是最终承担赔偿责任的主体。《侵权责任法》第十四条规定：“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”根据本条规定，连带责任人有权向其他连带责任人追偿，那么究其立法本义，如果连带责任人有权向其他连带责任人追偿的话，则无责任人更应该有权追偿。本案**公司就是无责任人，代铭森公司进行了赔偿，故而有权向实际责任主体铭森公司进行追偿。故对于**公司要求铭森公司向其返还赔偿款本金1390000元的诉讼请求，依法予以支持。对**公司要求**、西安市现代电器安装有限公司承担连带责任的诉讼请求，依法不予支持。**公司要求铭森公司支付资金占用利息1679元，于法无据，依法不予支持。现依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及有关法律之规定，判决：一、陕***电力工程有限公司在本判决生效后十日内返还陕西嘉和**热系统有限公司垫付赔偿款1390000元；二、驳回原告陕西嘉和**热系统有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取8665元，由被告陕***电力工程有限公司负担（直接给付原告）。原告陕西嘉和**热系统有限公司在立案时已经预交17330元，由本院退付其8665元。

二审中，本院依据铭森公司的请求，向西安市高陵区安监局调取了本起事故的调查报告。调查报告载明：事故后，高陵区安监局成立了事故调查组，到现场及相关人员进行了调查，形成《陕西尊龙实业有限公司1.26事故调查报告》,报告载明事故经过为：陕西同创**公司(即**公司)临时决定对租赁厂房内基础设施进行改造，该公司生产部长畅向东联系**对改造工程进行施工。2018年1月24日，**组织张军峰、杨高军、黎羊娃、张宽心来到陕西同创**汽车散热装置有限公司租赁的厂房干一些零散活（其中包括拆除废弃卫生间）。2018年1月26日上午，张军峰、杨高军、黎羊娃、张宽心在拆除厂房内西南角的废弃卫生间时，墙体倒塌，将正在从事拆除作业的黎羊娃、张宽心压在墙体下。随后，张军峰拨打120急救电话，工人用厂房内叉车将倒塌的墙体叉起，两人被救出。约30分钟后120急救车赶到现场，先后将黎羊娃、张宽心送往高陵区医院进行救治，后经抢救无效死亡。关于事故性质，调查报告载明：（一）直接原因。张宽心、黎羊娃在拆除废弃卫生间过程中，违反安全常规，投机取巧，致使墙体倒塌，将张宽心、黎羊娃被压致死，是此次事故的直接原因。（二）间接原因。相关单位安全生产主体责任不落实，安全生产培训教育缺失，未对作业人员在拆除厂房内废弃卫生间过程进行监督管理，有关人员履职不力，是此次事故发生的重要原因。关于事故责任认定，调查报告载明：陕西同创**公司安全管理不到位，将拆除工程发包给不具备相应资质的个人，且未制定相应的安全管理制度和专项拆除方案，未安排施工现场管理人员，对事故发生负有主体责任。同时载明：**，作为厂房改造工程的负责人，对施工人员未进行三级安全教育，在拆除作业过程中未履行安全管理职责，对事故发生有直接责任。另查明，高陵区安监局于2018年6月4日作出（高）安监罚[2018]2-2号《行政处罚决定书（单位）》，给予陕西同创**汽车散热装置有限公司罚款190000元处罚，陕西同创**汽车散热装置有限公司履行了缴纳罚款义务。原审查明其余事实属实。`

本院认为，案涉事故后高陵区安监局依法依职权对本起事故进行调查形成的《1.26事故调查报告》载明事实清楚，事故形成原因分析客观，责任认定于法有据，应予采信。高陵区安监局依相应的事实对**公司进行了处罚，**公司已履行处罚决定。依据该事故报告认定，本起事故系**公司将拆除厕所的工程发包给了不具备资质和安全生产条件的个人**。依法应由**与**公司对事故的损失承担连带责任。现**公司在本案中要求现代公司和铭森公司及**承担事故责任，**主张其不承担责任，提供的证据明显不足以推翻事故报告认定的事实，其请求不应支持。**公司在本案中称，**的行为对现代公司或铭森公司构成表见代理，主张由现代公司或铭森公司承担事故责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见，表见代理适用于相对人系善意且没有过错的情形。首先，**公司与铭森公司订立的《施工合同》约定价款为98300元，**公司已向铭森公司全额支付，且**与**公司之间就拆除厕所和水管改造工程的工程价款是另议的，可见拆除厕所和水管改造工程并不包括在上述《施工合同》范围之内，**公司以上述工程没有经过验收为由，主张拆除厕所和水管改造工程是上述《施工合同》的延续，不应采信。本案中，建设工程施工合同属于法律规定的要式合同，**持现代公司和铭森公司两个公司的资质在**公司承揽工程，华享公司作为企业法人，应当依法对承揽工程人员的资质、安全生产条件进行谨慎审查，但在与**就拆除厕所和水管改造工程的磋商过程中，**公司并未审查明**的资质，明显存在过错；且，时至本案事故后，**公司尚不知晓**的行为代表了铭森公司或现代公司哪个公司，可见**的行为并不足以使华享公司相信**的行为系铭森公司或现代公司的授权行为；现代公司和铭森公司均未应就拆除厕所和水管改造工程与**公司订立书面合同，不应接受**口头承诺和履行拆除厕所和水管改造工程行为的约束。**公司的该请求不能成立，不应支持。原审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。关于**公司与**之间责任分担问题。依事故报告所载，**公司对事故发生负有主体责任，**对事故发生负有直接责任，酌情认定由**对事故产生损失承担40%责任为宜。综上所述，铭森公司上诉主张其不承担事故责任的请求应予支持；**公司就案涉事故产生的损失要求向铭森公司、现代公司追偿的请求不能成立，不应支持；**公司因承担连带责任，就已向受害人支付的应由**承担部分，由**向**公司返还。原审第二项正确，应予维持；第一项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：

一、维持西安市高陵区人民法院(2018)陕0117民初886号民事判决第二项；

二、撤销西安市高陵区人民法院(2018)陕0117民初886号民事判决第一项；

三、**于本判决生效后十日内返还陕西嘉和**热系统有限公司垫付赔偿款556000元。

一审案件受理费17730元，陕西嘉和**热系统有限公司已预交17330元，减半收取为8665元，由陕西嘉和**热系统有限公司负担6000元，由**负担2665元。二审案件受理费17730元，陕***电力工程有限公司已预交，减半收取为8665元，由**负担2665元，陕西嘉和**热系统有限公司负担6000元。

本判决为终审判决。

审判员　　朱利安

二〇二〇年八月五日

书记员　　李妍慧