某某与北京京开华源电气有限公司等委托合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁01民终1476号

上诉人(原审被告)：***，男，1983年4月13日出生，汉族，住山东省茌平县。

委托诉讼代理人：**，山东高信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东新润律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京京开华源电气有限公司，住所地北京市。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。

原审被告：***，男，1975年11月11日出生，汉族，住山东省济南市。

原审被告：***，男，1980年3月9日出生，汉族，住山东省济南市。

委托诉讼代理人：ＸＸ、**，山东康桥律师事务所律师。

原审被告：***，女，1984年3月19日出生，汉族，住山东省济南市。

委托诉讼代理人：ＸＸ、**，山东康桥律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人北京京开华源电气有限公司（以下简称京开公司）、原审被告*某某、***、***委托合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初4277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，并依法改判驳回京开公司对***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由京开公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。一审法院认为“协议并未明确退还款项的具体期限，即未约定主债务的履行期限，主债务履行期限应当以京开公司提起本案诉讼主*权利之日起开始计算，故本案在起诉之前，保证期间尚未开始起算”属认定事实不清。根据本案京开公司与***和***签署的《协议书》中约定“如未中标，乙方（***和***）无条件返还原款数30万元”，该约定明确了未中标之日就是***和***开始退还京开公司30万元，履行退还款项义务的开始之日，即作为退还30万元款项的***和***来说，未中标之日就是他们债务履行期届满之日。而作为保证人的***未与债权人京开公司约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》的规定***在本案中承担连带保证责任，其保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。国家电网公司山东电网2015年第一批配网线路材料协议库存招标中标人名单（招标编号：GWXY-SD-1501AB)公告的日期是2015年5月12日，在该日期国家电网公司山东电网以公告的形式明确了京开公司未中标，也就是本案协议书中约定的借款公司未中标的期限确定在2015年5月12日，即***和***债务履行期届满之日是2015年5月12日，***的保证期间自2015年5月12日起至2015年11月12日止。在主债务履行期届满之日起六个月内，京开公司从未向***主*要求其履行保证责任。基于上述事实，根据《担保法》的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”因此，本案中***免除保证责任。（二）根据京开公司与***、***签订的《协议书》约定涉案标的为佣金，但是根据一审查明的事实证实，双方当事人明知该款并非佣金，而是用于了所谓的协调关系的费用，该合同是以合法形式掩盖非法目的的，应当属于无效合同，对此***既没有收到该款项也没有使用该款项，更无法左右款项的具体使用目的，对合同的无效没有过错，本案应当按照无效合同进行处理。（三）从合同约定的退款的条件来看，假设该条款属于合同有效条件下的退款或者属于无效情况下返还款项的一种约定的话，那么该约定的还款条件既然包含了未能中标这一事项，也当然的能够明确未能中标的这一时间界点，因此，在一审法院已经查清未中标的时间情况下，相应的还款时间也是明确的，该意见在上述理由已经讲明，保证期间也应当从该时间界点计算。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，维护***的合法权益。

京开公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

***、***的答辩意见同京开公司。

*某某未答辩。

京开公司向一审法院起诉请求：1.判令***、***、***、***返还预付款30万元；2.诉讼费用由***、***、***、***承担。

一审法院认定事实：2015年4月24日，京开公司作为甲方，***、***作为乙方，***作为担保人，三方共同签订协议书一份，约定：甲方委托乙方办理国家电网山东公司2015年第一批配网线路材料协议库存招标，乙方帮助甲方中标，甲方支付合同额10%的佣金，现甲方预付30万元，中标合同签订后甲方付清余款，如未中标乙方无条件退还原款数30万元，双方签字后生效。该协议上另有***书写“事不成甲乙双方带协议书退款”的内容，甲方的经办人为***。京开公司于诉讼中出具说明，证明***签订该协议系代表京开华源公司所为。

对于上述协议中约定的招标事宜，后京开公司未能中标，现该公司就30万元佣金预付款的返还事宜提起诉讼，请求判如所请。

诉讼中，案涉当事人就下列事项产生争执。

1.案涉30万元款项有无实际支付。京开公司主*款项已于签订协议当日以现金方式支付给***与***，但因协议书上有“事不成甲乙双方带协议书退款”的内容，故未另行让二人出具收到条。就款项已实际交付的主*，除协议书外，京开公司另提交了***、***、***、***之间的谈话录音证据及***与***之间的电话通话录音证据各一份。谈话录音主要为***与***之间的对话，内容反映***向***询问相关钱款的事项，***表示其在***处拿走钱款后交由孙姓等案外人办理招标事项，同时表示继续找案外人讨要钱款；电话通话录音反映***认可其知晓***将案涉款项交给了***和***。***、***否认收到案涉款项。经对谈话录音证据质证，***、***均认可谈话录音证据的真实性，但***表示谈话内容与实际情况不符，***则表示谈话录音有删减，但无法明确删减的内容。***认可谈话录音与电话通话录音证据的真实性，并表示是其与***共同将钱款自河北任丘带至济南，由***交付给***与***。另，为查明事实，一审法院依法传唤案涉当事人本人及***同时到庭接受询问，但***在经本院传唤后，其本人未到庭。***到庭后，一审法院依法就案涉款项的交付情况向其询问，***陈述，签订案涉协议时其在京开公司做电器销售，经***介绍认识了***和***，为开展业务，故委托***与***办理招标事宜。签订协议当日，***自其本人银行账户提取现金20万元，自朋友处筹借现金10万元，与***从任丘将上述30万元现金带到济南***的办公室，双方签订了案涉协议，***将30万元现金放到***办公桌上，然后一起去吃饭了，出门前***将钱放到了保险柜中。对于30万元现金款项的支取，京开公司提交了***提取现金的银行凭证及案外人***出具的书面证言一份。银行凭证显示2015年4月24日***自其本人农业银行账户取现17万元、工商银行账户取现3万元；***书面证言证实***2015年4月24日自***处取走现金10万元。经质证，***对上述证据无异议，***与***认为无法证明款项的用途。

2.***是否应当承担连带保证责任。对此***主*，首先按招标单位公示中标单位的时间推算，其已超过法律规定的担保期间，其次*某某、***又为京开公司居间过案涉协议之后的其他批次的招标，应视为未经担保人同意的合同变更，故***不应再承担担保责任。京开公司主*其系2016年2月份才知晓未中标，并表示其他批次的招标事宜与本案无关。

3.***是否应承担还款责任。京开公司主*案涉债务发生在***与***夫妻关系存续期间，应属于二人的夫妻共同债务，***应承担还款责任。***、***对二人系夫妻关系无异议，但表示***对此事不知情，故不应承担还款责任。

一审法院认为，案涉款项是否交付，系本案纠纷处理的焦点问题。根据在案证据及查明事实，应认定款项已实际交付，理由如下：《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。具体到本案中，首先，***作为经办人，其于协议签订当日提取现金20万元，与其陈述的30万元现金款项中20万元的款项来源相符，能够证实其确在协议签订当日筹措现金的事实；其次，***、***、***、***之间的谈话录音反映，谈话的内容围绕招标、钱款等核心词语展开，具有相对明确的指向性，而***、***亦未能就谈话内容做出与本案无关的合理解释，故该谈话内容能够印证京开公司款项已交付的主*；再次，***作为担保人证明***已将30万元款项交付***与***，同时又书写“事不成甲乙双方带协议书退款”的内容，亦能在一定程度上证实京开公司款项已交付的主*。综上，京开公司的举证，已达到高度盖然性的证明标准，一审法院对其案涉款项已实际交付的主*予以认定。

***、***作为受托人，未能完成受托事项，根据双方“未中标乙方无条件退还原款数30万元”的约定，京开公司主**某某、***返还预付的佣金30万元，合法有据，一审法院予以支持。

关于***是否应当承担连带保证责任。一审法院认为，***在案涉协议上以担保人身份签名，系其自愿为合同义务履行承担连带责任保证的意思表示。对于保证期间，因协议中未进行约定，故依照法律规定，保证期间应为自主债务履行期限届满之日起六个月内，而主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，“未中标乙方无条件退还原款数30万元”和“事不成甲乙双方带协议书退款”的约定，系双方约定的委托事项未完成时对乙方已收款项的解决方式，但并未明确退还款项的具体期限，即未约定主债务的履行期限，主债务的履行期限应以京开公司提起本案诉讼主*权利之日起开始计算，故在本案起诉之前，保证期间尚未开始起算，***抗辩本案已超过保证期间，一审法院不予采纳。***关于***、***又为京开公司居间了其他批次的招标活动，而构成对合同的变更的抗辩，即使该事项属实，其亦未提交证据证明其他批次的招标活动与案涉协议之间的关联性，双方之间的其他合同关系不能认定为系对案涉协议的变更，故一审法院对***的该项抗辩主*，亦不予采纳。综上，***应承担相应的连带保证责任。

关于***应否承担还款责任的问题。一审法院认为，案涉债务虽发生于***与***婚姻关系存续期间，但***未在协议中签字，不能证明其知晓案涉债务的存在，同时，根据双方合同关系的性质，案涉债务既非主动举债形成，而***取得案涉款项亦非其获得的连续、稳定的收入，难以认定该款项用于家庭共同生活，在此情况下，将案涉债务作为夫妻共同债务而要求***承担共同还款责任，显失公允，故对京开公司主****承担还款责任的诉讼请求，法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第三百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决：一、***、***返还京开公司预付款项30万元，于判决生效之日起10日内付清；二、***对上述第一项所列债务承担连带清偿责任；三、驳回京开公司对***的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由***、***、***负担。

本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是京开公司起诉是否超过保证期间，*某某是否免除保证责任。根据三方协议的约定：如未中标，***、***无条件退还原款数30万元。该约定并未明确退还款项的具体期限，即未约定主债务的履行期限，主债务的履行期限应以京开公司提起本案诉讼主*权利之日起开始计算，故在本案起诉之前，保证期间尚未开始起算，一审判决对此认定无误。***抗辩本案已超过保证期间，没有事实和法律依据，本院不予采信。***另主*涉案合同为无效合同，但其未提交有效证据证实，本院不予采信。

综上，***的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年三月二十三日

书记员***