某某与淮安市万鸿园林工程有限公司、某某等民间借贷纠纷一审民事判决书

江苏省淮安市淮安区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0803民初1701号

原告：*学兵，男，1965年2月23日生，汉族，住淮安市淮安区。

委托诉讼代理人吉洪飞，江苏誉淮律师事务所律师。

被告：淮安市万鸿园林工程有限公司，住所地淮安市经济开发区珠海路15号。

法定代表人：何长万，该公司经理。

被告:何长万，男，1979年4月12日生，汉族，住淮安市经济开发区。

两被告共同委托诉讼代理人：刘闯，江苏益新律师事务所律师。

两被告共同委托诉讼代理人：万红娟，江苏益新律师事务所律师。

被告：江苏光大生态工程技术有限公司，住所地淮安市清河区承德北路222号丹桂苑5号楼601室。

法定代表人：谢波，该公司经理。

委托诉讼代理人：杜育恒，江苏律轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张君峰，国浩律师（南京）事务所律师。

原告*学兵与被告淮安市万鸿园林工程有限公司（以下简称万鸿公司）、何长万、江苏光大生态工程技术有限公司（以下简称光大公司）民间借贷纠纷一案，本院于2018年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告*学兵及其委托诉讼代理人吉洪飞，被告万鸿公司、何长万的共同委托诉讼代理人刘闯，被告光大公司的委托诉讼代理人杜育恒、张君峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告*学兵向本院提出诉讼请求：1、要求被告万鸿公司返还借款本金100万元并承担利息（以100万元为本金，按月利率2%的标准，自2016年9月21日计算至实际还款之日）；2、要求被告何长万和被告光大公司承担连带责任；3、要求三被告承担本案诉讼费。

事实和理由：2016年6月左右，被告万鸿公司因为在淮阴区承包了淮涟小区绿化施工工程缺少资金周转，而由被告何长万经手向原告借款100万元。原告当日支付现金后，由万鸿公司的何长万与原告签订《借款协议书》一份。在该协议书上有担保人被告光大公司盖章担保。签订该协议书的同时，被告何长万向原告出具借条一张。借款逾期后，债务人万鸿公司未能按约偿还本息，原告有权依法要求万鸿公司还本付息，要求担保人光大公司承担连带担保责任。同时，被告何长万作为万鸿公司的一人独资股东，公司财产与个人财产混同，被告何长万应当对本案万鸿公司的借款本息承担连带责任。

被告万鸿公司辩称，原告举证的借款协议书和借条均是事实，但是被告万鸿公司并未实际收到原告100万元的借款。故，被告万鸿公司不应承担偿还100万元借款以及相应利息的责任。

被告何长万辩称，被告何长万并未实际收到原告100万元借款。另外，被告何长万虽然是万鸿公司的自然人独资股东，但是不存在个人资产与公司资产混同的事实，何长万本人不应承担还款责任。

被告光大公司辩称，虽然借款人万鸿公司与原告签订了借款协议，但是万鸿公司没有实际收到原告100万元的借款，借款合同未生效，被告万鸿公司不应承担还款责任。

关于原告诉称的光大公司担保的问题。第一，原告举证的借款协议中担保人公司的印章不是光大公司的真实印章，而是被告何长万私自刻制并私自盖上去的。光大公司没有同意为被告万鸿公司提供担保，原告诉称的担保行为并非被告光大公司的真实意思表示，担保合同关系在原告与光大公司之间未成立；同时，借款协议上担保人栏盖章行为也不构成对被告光大公司的表见代理。第二，被告光大公司系多股东有限责任公司，在公司对外提供担保时应当按照公司章程的规定由股东会讨论通过。即使原告提供了盖有光大公司真实印章的合同，该担保亦属无效。所以，光大公司不应当承担连带担保责任。

被告何长万私刻光大公司的原名称的印章，其行为涉嫌犯罪并已经为公安机关立案侦查，故本案应当按照先刑后民的原则中止审理，待刑事案件审理终结后再继续审理。

本院经审理认定事实如下：被告万鸿公司系被告何长万个人独资的有限责任公司。被告光大公司系多股东有限责任公司，原名为“淮安市光大景观工程有限公司”，后于2016年4月27日在市场监督管理局变更登记为“江苏光大生态工程技术有限公司”，并于2016年5月4日在公安系统备案该新名称的法定名称章。

本案在审理过程中，原告将被告万鸿公司借款的事实变更为：2016年6月之前被告何长万向原告和范洪顺分别借款25万元；2016年9月初，被告何长万又以接到淮涟小区绿化工程需要周转资金为由将向原告的借款增加到100万元，原告当时仅凑到现金55万元交付给被告何长万，加上以往的借款25万元，至此实际支付了80万元。

2016年9月20日，被告何长万作为万鸿公司的法定代表人与原告签订了《借款协议书》一份，约定：万鸿公司在淮涟小区进行绿化施工，需要资金周转，现向*学兵借款100万元，2016年12月底还70万元，余款30万元在2019年3月底前还清，逾期不还款，利息按照每月3%计算。在该协议书的借款单位栏为万鸿公司且加盖了该公司的印章；协议书担保单位栏为“江苏光大生态工程技术有限公司”，在该文字上加盖的担保单位章印文字为“淮安市光大景观工程有限公司”。因该协议书上没有担保单位的盖章，原告遂向何长万提出担保单位要盖章的要求。诉讼中，对于《借款协议书》和借款的相关事实，原告主张：《借款协议书》约定的100万元借款，是双方对以往的25万元借款、2016年9月20日的55万元借款和将利息20万元当作本金借款的总约定；担保单位的印章是在原告的要求下，由被告何长万将借款协议书拿回，并于第二日将担保单位栏盖好印章的借款协议书交给了原告；此后几日，被告何长万又从原告处将《借款协议书》约定的剩余未支付的20万元现金一起拿走，至此原告付齐了100万元借款；当时，何长万没有向原告出具借条；2017年3月，原告经咨询发现仅有借款协议书而无借条有重大风险，于是向淮安市公安局淮安分局经安大队报警；2017年10月左右，被告何长万迫于公安机关的压力，向原告出具了借款日期为2016年9月20日的借条一份；借条内容为，今借到*学兵现金100万元，注淮涟小区绿化施工周转资金，借款人何长万，2016.9.20。

2017年11月14日，原告因到公安机关报警，而接受公安机关询问并制作了询问笔录。在询问笔录中，原告*学兵称：2016年9月20日的《借款协议书》中约定的借款100万元，实际交付80万元，还有20万元是利息，共计100万元；2017年9月，*学兵让何长万补写了一张100万元的借条，落款日期为2016年9月20日；该借条中的100万元有此前的25万元借款、做淮涟小区的55万元借款和20万元利息；被告何长万在2017年6月23日、2017年6月26日分别向原告借款18万元、2万元，并抵冲上述100万元借款中的20万元利息。

2018年1月3日，何长万因向*学兵借款一事接受淮安市公安局淮安分局经济犯罪侦查大队办案民警的讯问，并做了讯问笔录。在笔录中，何长万称：2016年前向*学兵借款25万元是事实；2016年6月因淮涟小区绿化工程周转的需要增加借款到80万元且实际收取，同时承诺还100万元并出具100万元的借款协议书；2017年10月7日左右何长万向*学兵出具了一张落款为2016年9月20日的100万元的借条，该100万元的借条包括以前实际所借的80万元和利息20万元；2016年9月20日的《借款协议书》是真实的，担保单位的印章何长不知道是谁盖的等。

2018年4月6日，被告光大公司报警，控告何长万在2016年6月伪造“淮安市光大景观工程有限公司”印章。2018年4月19日，淮安市公安局经济技术开发区分局作出开公（海）立告字【2018】365号《立案告知单》，告知被告光大公司该局已经决定对何长万伪造印章案立案侦查。

诉讼中，原告举证了一份落款日期为2019年1月29日的由何长万出具的委托原告到光大公司付款的《委托书》一份，用以证明被告光大公司认可自己在《借款协议书》中是担保人身份；原告还举证了录音资料一份，用以证明被告光大公司明知《委托书》且不持异议的事实。被告万鸿公司和何长万的代理人对《委托书》的“三性”未发表质证意见，同时被告何长万本人亦拒绝到庭发表质证意见并接受询问。

诉讼中，被告光大公司举证了《承诺书》一份，用以证明万鸿公司挂靠在光大公司的事实、被告何长万私刻印章的事实。

本案在审理过程中，原告向本院申请了调查令，调取了被告何长万以淮安市光大景观工程有限公司的名义在大丰县与数单位签订合同和账务往来的签章单，其中有何长万所持有的“淮安市光大景观工程有限公司”的印章。被告光大公司按照本院的要求，出示了其公司的账务往来。

被告光大公司实际持有的“淮安市光大景观工程有限公司”的印章与原告举证的证据中反映的由何长万实际使用的“淮安市光大景观工程有限公司”印章，存在显著的差异。

以上事实，有《借款协议书》、借条、汇款记录等等证据以及庭审笔录在卷佐证。

本院认为，被告何长万作为万鸿公司的法定代表人以万鸿公司的名义于2016年9月20日签订的《借款协议书》是双方当事人的真实意思表示，且借款内容不违反法律的规定，属有效合同，双方因此成立借款合同法律关系。

关于原告实际支付借款的时间及数额的问题。诉讼中，原告举证的《借款协议书》、《借条》形式合法、内容明确具体，可以在较高的程度上证明已经支付了100万元借款的事实。但是，原告的当庭陈述与诉状中的诉称事实相矛盾，尤其是证据形成的事实和借款支付的事实这些借款法律关系中的主要的事实相互矛盾。这就导致原告证据的证明力下降。其后，原告又举证了被告何长万本人在公安机关的讯问笔录。在该笔录中，何长万自认了向原告实际借款80万元事实和加上利息并出具100万元条据的事实。对于该笔录的证明力问题，首先，何长万在公安机关的讯问笔录，其真实性双方当事人均不持异议。其次，证据的形成系国家机关行使侦查权时所形成的具有一定法律意义的书面材料，具有合法性；被告辩称该笔录不合法、何长万系被胁迫而违背事实所陈述，均缺乏必要的事实依据和符合一般逻辑的基本的合理性。第三，证据的内容中“借款协议书约定100万元，实际支付80万元，另加20万元的利息，一起共出具100万元借条”的事实与原告庭审中陈述的内容较为一致；加上该笔录的形成所具有的特殊性，使得其具有不低于普通书证证明力的作用，当其内容与原告的陈述基本一致时，应当能够有力地印证了原告主张的前期实际交付80万元借款的事实。第四，被告万鸿公司的法定代表人何长万，拒绝到庭参加诉讼、接受询问，怠于就借款的事实进一步对原告行使抗辩权，应当视为对自己诉讼权利的放弃，并应当承担一定程度的不利法律后果。故，综合证据的证明力大小、举证责任的承担，结合各方主张事实的盖然性，对“万鸿公司约定借原告*学兵100万元，实际交付80万元”的事实，本院予以确认。对原告主张的《借款协议书》签订之后的另外的20万元借款交付的事实，如上所述，原告的陈述自相矛盾，且原告自认《借款协议书》、借条出具时只实际交付借款80万元，故仅以《借款协议书》、借条不能不能充分证明该20万元已经实际交付的事实，原告也未能证据其他证据予以进一步印证；同时，原告在诉讼中的陈述与原告在公安机关的陈述也不相同，证据间相互否定，导致证据的证明力进一步下降。故，对该部分20万元借款已经实际交付的事实，本院不予确认。同理，实际支付的时间可确认为：2016年9月20日《借款协议》达成时2016年前被告何长万已经借得款项25万元的简易交付；2016年9月20日《借款协议》达成时，原告陆续现实交付55万元。

关于原告主张的利息问题。诉讼中，原告未能举证证明双方约定借款期限内利息的事实，故原告主张的2016年9月20日实际借款交付之日至约定借款期限届满之日利息的诉讼请求，本院不予支持。原告主张的约定借款期限届满后的利息，未超过约定的标准和法律规定的标准，本院予以支持。

关于被告何长万的还款责任问题。诉讼中，被告何长万作为万鸿公司独资自然人股东，未能举证证明公司财产独立于本人财产，故何长万应当对公司债务承担连带责任。

关于被告光大公司是否应当承担连带担保责任问题：

第一，《借款协议书》中担保人栏盖章的行为是否构成光大公司提供担保的本人行为。担保合同是合同的一种，具有合同的一般属性，即系双方当事人的一致意思表示。其间，应当经历“要约—承诺”的合同缔约过程并形成一致的意思联络。本案中，原告自认未与被告光大公司进行客观、直接的“要约—承诺”这一合同缔约的必要过程，因而不存在合同缔结的必要条件。故，原告与光大公司之间不应成立合同关系。《借款协议书》中的担保单位栏盖章的章印与被告光大公司实际持有的印章章印存在显著差异，同时诉讼中原告的证据和被告的证据也可以综合证实《借款协议书》中担保单位栏所加盖的公章系何长万私自所刻和私自加盖。原告以《借款协议书》中担保单位栏名为“淮安市光大景观工程有限公司”的盖章来推定被告光大公司承诺担保，缺乏充分的事实基础和必然的逻辑因果关系。

另外，从民事法律行为的构成来分析，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。意思表示是法律行为的要素，无意思表示，则无法律行为，亦无设立、变更、终止民事法律关系的合同行为。意思表示要素之一的内心意思包括：行为意思、表示意识、效果意思。内心意思的这三个要素在法律行为的构成中缺一不可。很显然，本案中就担保民事法律行为而言，原告未能举证证明被告光大公司存在提供担保的内心意思的三种要素。故，提供担保的意思表示不能成立，因而担保民事法律行为也不应成立。同时，本案中原告另行主张的表见代理，应当与“本人行为”存在明显的差异；原告主张表见代理的成立，也在一定程度上否定了自己主张的代理人“本人行为”的成立。

第二，《借款协议书》中担保人栏盖章的行为是否构成对光大公司提供担保的表见代理的问题。我国法律规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。此为法律规定的“表见代理”。

表见代理构成的必要条件之一，是相对方有理由相信有代理权，存在使相对人相信该代理权有效的权利外观。我国《公司法》第十六条规定：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。由此可见，在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人代表权限。本案中，被告光大公司作为有限责任公司，其章程亦规定公司对外提供担保要经过股东会同意。如果光大公司为他人提供担保时，应当向相对人提交股东会决议。相对应，原告在没有与担保人直接磋商的情况下，应当通过提出出示股东决议要求的方式或者通过公开、易行的查询方式了解担保人的章程，以确定公司对外担保的规定以及所接受担保行为的有效成立。但是，原告诉称的担保没有该决议，该仅存的不伴随意思表示的印章本身不具有有效的权利外观，不足以使相对人有理由相信代理权的成立与有效。同时，《借款协议书》中约定的担保单位是“江苏光大生态工程技术有限公司”，而担保单位所盖印章的文字内容为“淮安市光大景观工程技术有限公司”。故，从印章的内容的角度来分析，该内容印章的加盖，也不能体现出“江苏光大生态工程技术有限公司”的担保权利外观。虽然担保章印内容是被告光大公司的原名称，但是在缔约时该名称已经变更为现名且已经公示，原名称不当然构成光大公司的权利外观。另外，即使何长万挂靠被告光大公司并以“淮安市光大景观工程技术有限公司”的名义与其他单位为法律行为，因原告未能举证证明在签订包含担保条款的《借款协议书》时就明知该事实，所以签约时担保单位盖章行为也不能足以使相对人*学兵有理由相信担保行为的效力；再则，无论是何长万与光大公司之间的挂靠关系，还是何长万因此而持有相关印章、文件的事实，均不足以表彰其担保代理权限的存在。

表见代理构成的又一必要条件，是相对人为善意且无过失。表见代理行为的本质是无权代理，认定无权代理人的行为构成表见代理则意味着本人必须承受其意思以外的他人决定的约束，有违当事人自主决定的民法基本原则，故立法将相对人的信赖利益保护限定在其善意无过失的场合。如上节所述，原告*学兵在未查验担保的法定性、名称与章印内容不一致、未与担保人进行实际协商的情形下，轻易相信担保印章的效力，其主观上存在明显的过失，不构成主观上的善意。这也是导致不构成表见代理的原因之一。

综上，《借款协议书》中担保单位栏里的盖章行为不构成对光大公司提供担保的表见代理，案涉保证合同对光大公司不发生效力。因此，原告要求被告光大公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。

关于本案是否应当中止审理的问题。本案最基本的法律关系是借款关系，该借款关系并未正在公安机关侦查阶段。故，本案作为民间借贷纠纷案应当继续审理。另，本案中的盖章担保行为，虽然已经被公安机关立案侦查，但是民事诉讼有其特有的法律规范体系，有自己特有的事实认定标准和原则，刑事诉讼的进行不妨碍民事诉讼中事实的认定和民事责任的承担。

依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条,《中华人民共和国合同法》第十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条规定，判决如下:

一、被告淮安市万鸿园林工程有限公司于本判决生效后三日内偿还原告*学兵借款本金80万元并承担利息（按照月利率2%的标准，其中70万元本金，从2017年1月1日计算至实际还款之日；10万元本金，从2017年4月1日计算至实际还款之日）；

二、被告何长万对前款规定的债务承担连带责任；

三、驳回原告*学兵的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17040元，由原告*学兵负担2040元，被告淮安市万鸿园林工程有限公司、何长万共同负担15000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　张锦武

人民陪审员　　吴云平

人民陪审员　　陈　薇

二〇一九年九月十日

书　记　员　　吴　双

附：裁判依据的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。

未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：

（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；

（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国公司法》

第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《中华人民共和国民法总则》

第一百三十三条民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

第一百三十四条民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。

法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。