天津中涵钢铁有限公司与建发（北京）有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）闽民终字第747号

上诉人（原审原告）天津中涵钢铁有限公司。

法定代表人陈奇锋，该公司总经理。

委托代理人蔡兰、刘彬，北京中银（天津）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）建发（北京）有限公司。

法定代表人赖衍达，该公司总经理。

委托代理人吴旭、王丹，福建旭丰律师事务所律师。

上诉人天津中涵钢铁有限公司（下称“中涵公司”）与上诉人建发（北京）有限公司（下称“建发公司”）委托合同纠纷一案，双方均不服福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人中涵公司的委托代理人蔡兰、刘彬，上诉人建发公司的委托代理人吴旭、王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：一、2011年12月8日，中涵公司（委托方）与建发公司（代理方）签订2012年1月-2012年12月的年度合同，合同编号：STJ02HGXH2012TJZH-W6000（下称“年度合同”），约定：中涵公司委托建发公司代理采购货物，委托方自2012年1月到2012年12月每月委托代理方向供方采购6000吨的货物，实际订货数量、规格、质量和其他订货要求以供货方河北钢铁股份有限公司或河北钢铁股份有限公司宣化分公司（以下简称供方）可接受为准，实际交货数量、规格和质量根据供方交货情况，以实际出厂或入库的货物情况为准，实际货款结算以供方结算为准，实际运杂费以运输单位结算为准，交货期以实际交货期为准等；委托方应在本合同签订后三个工作日向代理方支付2012年1月-2012年12月订货年度保证金20万元。上述年度保证金（不计息）仅可抵作本合同项下的最后一笔货款等。

二、中涵公司（委托方）与建发公司（代理方）之间签订的七份代理采购合同如下：

1、2011年12月9日，中涵公司与建发公司签订代理采购合同，编号STJ02XGDT1201TJZH-W3900（下称“1201号合同”），合同约定：中涵公司委托建发公司代理采购螺纹钢／盘螺3500吨，单价4300元／吨，总金额2580万元；委托方应在2011年12月25日前将委托采购货物的货款及预付杂费金额的15%汇入代理方账户作为预付款。

2、2012年1月10日，中涵公司与建发公司签订代理采购合同，编号STJ02XGDT1202TJZH-W950（下称“1202号合同”），合同约定：中涵公司委托建发公司代理采购螺纹钢／盘螺2000吨，单价4200元／吨，总金额840万元；委托方应在2012年2月25日前将委托采购货物的货款及预付杂费金额的15%汇入代理方账户作为预付款。

3、2012年3月（应该是2月）20日，中涵公司与建发公司签订代理采购合同，编号STJ02XGDT1203TJZH-W3000（下称“1203号合同”），合同约定：中涵公司委托建发公司代理采购螺纹钢／盘螺3000吨，单价4200元／吨，总金额1260万元；委托方应在2012年2月25日前将委托采购货物的货款及预付杂费金额的15%汇入代理方账户作为预付款。

4、2012年3月26日，中涵公司与建发公司签订代理采购合同，编号STJ02HGXH1204WTJZH-2000（下称“1204号合同”），合同约定：中涵公司委托建发公司代理采购螺纹钢／盘螺6400吨，单价4500元／吨，总金额2880万元；委托方应在2012年3月28日前将委托采购货物的货款及预付杂费金额的15%汇入代理方账户作为预付款。

5、2012年4月23日，中涵公司与建发公司签订代理采购合同，编号STJ02XHGT1205WTJZH-4000（下称“1205号合同”），合同约定：中涵公司委托建发公司代理采购螺纹钢／盘螺2000吨，单价4400元／吨，总金额880万元；委托方应在2012年4月28日前将委托采购货物的货款及预付杂费金额的15%汇入代理方账户作为预付款。

6、2012年5月23日，中涵公司与建发公司签订代理采购合同，编号STJ02XHGT1206WTJZH-3000（下称“1206号合同”），合同约定：中涵公司委托建发公司代理采购螺纹钢／盘螺4000吨，单价4250元／吨，总金额1700万元；委托方应在2012年5月30日前将委托采购货物的货款及预付杂费金额的15%汇入代理方账户作为预付款。

7、2012年6月23日，中涵公司与建发公司签订代理采购合同，编号STJ02XHGT1207WTJZH-4000（下称“1207号合同”），合同约定：中涵公司委托建发公司代理采购螺纹钢／盘螺3600吨，单价4300元／吨，总金额1548万元；委托方应在2012年6月28日前将委托采购货物的货款及预付杂费金额的15%汇入代理方账户作为预付款。

以上七份合同均约定：订货数量、规格、材质和其他订货要求需经供货方向河北钢铁股份有限公司或河北钢铁股份有限公司宣化分公司（以下简称供方）确认接受，实际交货数量、规格和质量以出厂或实际入库的货物情况为准、货款及运杂费按实际结算，多退少补，交货期按供方实际交货时间；预付款只能冲抵最后一笔货款，若在协议签订日后，供方涨价或市场价格跌幅超过5%（以代理方认定为准），委托方应按代理方要求追加相应金额的预付款。若委托方不增加相应预付款，代理方可没收委托方的预付款，直接处理上述采购协议及货物，由此产生的损失及责任由委托方承担；如果委托方预付款金额不足以弥补代理方损失的，代理方有权向委托方另行追偿；委托方最迟不晚于代理方向供方支付货款后75日内付清全部货款及所有费用后提清货物；若委托方迟延付款，委托方应按未付款金额的日万分之七向代理方支付违约金，同时，代理方无需通知委托方，有权没收委托方的预付款，自行处置货物，由此产生的损失由委托方承担，如委托方预付款金额不足以弥补代理方损失的，代理方有权向委托方另行追偿等。

三、中涵公司付款情况如下：

2012年1月4日245万元，2月27日126万元，2月28日183480元，3月2日670320元，3月2日105840元，3月6日83400元，3月7日366960元，3月7日667200元，3月8日572457.6元，3月8日553584元，3月8日320923.2元，3月9日520416元，3月15日145880元，3月20日321440元，3月21日160720元，3月22日160720元，3月22日164798.4元，3月27日277194.86元，3月31日150万元，4月5日172200元，4月5日160720元，4月6日470680元，4月6日344400元，4月6日1871240元，4月9日298480元，4月9日665840元，4月11日172200元，4月17日216万元，4月28日132万元，5月23日400万元，5月25日4782327.29元，5月31日100万元，6月19日100万元，6月29日100万元，7月2日4927842.61元，7月2日500万元，7月2日500万元，7月27日500万元，8月1日241万元，8月8日200万元，8月10日200万元，8月13日21989.76元，共计56263253.72元。

四、双方合同履行情况

1、1201号合同中，建发公司共向中涵公司提供钢材326.169吨，货款金额为1349169.75元；1202号合同中，建发公司共向中涵公司提供钢材2080.044吨，货款金额为8482439.7元；1203号合同中，建发公司共向中涵公司提供钢材2502.038吨，货款金额为10628876.44元；1204号合同中，建发公司共向中涵公司提供钢材3897.927吨，货款金额为16611900.49元。1201、1202、1203、1204号合同项下货款均已支付完毕。

2、建发公司2012年5月份进仓钢材3059.606吨，6月份进仓钢材3159.393吨，7月份进仓钢材3825.488吨。

3、1205号合同履行中，建发公司实际交货1869.657吨，单价为4357元／吨，应付货款金额8146095.55元，还剩余513件螺纹钢（1189.949吨）建发公司未向中涵公司交货。

4、建发公司已交付货物且已开具发票的金额是42996376.969元。

5、中涵公司主张其于2012年5月23日支付给建发公司的400万元中包含其支付1206号合同的预付款255万元，余下用于支付1207号合同项下的预付款；1207号合同预付款应为232.2万元，但因1206号合同项下预付款还有余款，其于2012年6月29日支付的100万元是用于支付1207号合同项下的预付款，所以加起来超额支付了1207号合同项下的预付款。

五、建发公司向中涵公司发出催款函情况如下：

1、建发公司向中涵公司发出催款函（落款时间为2012年8月21日），内容如下：“我司于2012年5月23日与贵司签订年6月代理采购合同（合同号：STJ02XHGT1206WTJZH-4000），贵司委托我司代理采购4000吨河北钢铁股份有限公司或宣化钢铁集团有限责任公司生产的螺纹钢／盘螺。在该合同履行过程中，贵司未能按照要求及时来款赎货，存在逾期，截止目前，贵司尚欠我司各项款项合计11494501.48元，款项已逾期，贵司的行为已构成违约，造成我司大量库存积压，协议无法正常履行。我司现函告贵司，请贵司务必在2012年8月24日前结清上述货款，否则我司将根据合同约定行使相应权利，没收贵司的月度预付款，并处置前述合同项下货物，由此而造成的损失贵司承担。”

2、建发公司向中涵公司发出催款函（落款时间为2012年9月19日），内容如下：“我司于2012年5月23日与贵司签订2012年6月代理采购合同（合同号：STJ02XHGT1206WTJZH-4000），于2012年6月23日与贵司签订2012年7月代理采购合同（合同号：STJ02XHGT1207WTJZH-4000）。贵司委托我司代理采购共7600吨河北钢铁股份有限公司或宣化钢铁集团有限责任公司生产的螺纹钢／盘螺。在该合同履行过程中，贵司未能按照要求及时来款赎货，存在逾期，截止目前，贵司尚欠我司各项款项合计15826947.2元，款项已逾期，贵司的行为已构成违约，造成我司大量库存积压，协议无法正常履行。我司现函告贵司，请贵司务必在2012年9月21日前结清上述货款，否则我司将根据合同约定行使相应权利，没收贵司的月度预付款，并处置前述合同项下货物，由此而造成的损失贵司承担。”

3、建发公司向中涵公司发出货款催收函（落款时间为2012年10月23日），内容如下：“我司已于2012年9月19日函告贵司，要求贵司于2012年9月21日前向我司付清上述两个合同下的全部货款及费用，贵司却未在我司给予的期限内支付相应款项，我司现已自行销售上述合同下货物共3301.9吨，销售所得人民币10721399.3元。截至目前，上述合同下贵司仍有螺纹钢3682.981吨未提，逾期未付货款、费用及罚息合计人民币14539266.19元。贵司的行为已经违反了合同约定，请贵司务必于2012年10月24日前，结清上述款项，并提清货物，避免不必要的利息费用，否则我司将根据合同约定行使相应权利，没收贵司预付款，并处置前述合同项下货物，追究贵司的违约责任，由此产生的不利后果由贵司承担。”

六、中涵公司回函建发公司（落款时间为2012年10月30日），内容如下：“我公司与贵集团公司天津建发分公司于2011年合作经营钢材托盘生意，一直以来信誉良好。2012年6月份我公司以4250元／吨的成本购贵公司螺纹钢3159.393吨，同年7月份又以4300元／吨再次购进3825.488吨螺纹钢，同年5月份之前，货款也已同时结清。贵下属公司天津建发分公司应给我公司全部解货，但贵公司下属天津建发分公司一直扣押我公司2012年5月份513件螺纹钢的同时，先后于2012年6月份和7月份，将2批螺纹钢尚未通过或通知我公司的情况下，强行给予出售3300多吨螺纹钢，至今你下属公司天津建发分公司尚没有任何明确的理由说明。公司派员与你下属分公司天津建发分公司多次协商未果，请贵方领导派员调查。”

七、建发公司向中涵公司发出关于没收年度保证金的通知函（落款时间为2012年12月3日），内容如下：“贵司于2011年12月8日与我司签订STJ02HGXH2012TJZH-W6000号《2012年1月-2012年12月年度代理采购协议》（以下简称“年度协议”），委托我司向河北钢铁股份有限公司或河北钢铁股份有限公司宣化分公司每月采购螺纹／盘螺6000吨。年度协议签订后，贵司只履行了1-7月份的部分订货义务，但8月起的订货义务拒绝履行。现我司根据年度协议的约定，没收贵司年度协议下的年度保证金人民币20万元，终止该年度协议的履行，由此而造成的损失，我司保留向贵司追索的权利”。

八、诉讼中，中涵公司明确其诉讼请求为：以中涵公司总支付的货款金额56263253.72元扣除中涵公司已经确认的建发公司交付货物且开具发票的金额42996376.969元，剩余的就是建发公司应该返还中涵公司的数额。该数额高于中涵公司诉求的标的10838821.13元，其余剩余部分中涵公司保留权利。建发公司则主张：对中涵公司主张支付的总货款没有异议，开具的发票金额是已经交货的没有异议，剩余的金额是包括中涵公司追加的保证金500万元，以及1205号合同项下的预付款132万元，1206号合同项下的预付款255万元，1207号合同项下预付款232.2万元。

九、在天津市第二中级人民法院受理本案过程中，中涵公司于2012年11月20日向天津市第二中级人民法院提出财产保全申请，要求冻结天津市凌武市场管理有限公司、建发（北京）有限公司银行存款1000万元或查封、扣押其相应等值财产。天津市第二中级人民法院于2012年11月21日作出财产保全裁定：冻结天津市凌武市场管理有限公司、建发（北京）有限公司银行存款1000万元或查封、扣押其相应等值财产，并向天津市凌武市场管理有限公司发出协助执行通知书：查封存放于天津市凌武市场管理有限公司仓库内价值1000万元的钢铁。

原审法院认为，中涵公司与建发公司之间签订的年度合同及1201号合同、1202号合同、1203号合同、1204号合同、1205号合同、1206号合同、1207号合同基于双方当事人自愿，对双方当事人均具有法律约束力。一、关于截止2012年8月13日中涵公司是否已足额支付1205号合同货款事实的认定。根据查证事实，截止2012年8月13日止，中涵公司已付款56263253.72元，其中，应扣除年度合同预交的年度保证金20万元、1201号合同应付货款1349169.75元、1202号合同应付货款8482439.7元、1203号合同应付货款10628876.44元、1204号应付货款16611900.49元、1205号合同中涵公司的应付货款13330703.342元（3059.606吨×4357元／吨），另，再扣除中涵公司根据双方1206、1207号合同约定所应交纳的预付款255万元、232.2万元，中涵公司尚超付788163.998元。二、中涵公司是否有权解除1205号合同。建发公司对其扣留1205合同项下513件螺纹钢（1189.949吨）未向中涵公司交货的事实并无异议，建发公司应对其有权扣留该部分钢材承担相应举证责任。建发公司主张中涵公司2012年7月2日支付的一笔500万元应为追加的保证金（预付款）缺乏证据证明，建发公司无法证实中涵公司存在未足额支付1205号合同项下货款的违约行为，且根据上述一查证事实，中涵公司还尚超付部分货款，故建发公司扣留1205合同项下513件螺纹钢（1189.949吨）拒不供货，其行为已构成违约，中涵公司有权要求解除1205号合同剩余未履行部分。至于双方已履行的1205号合同项下1869.657吨货物，因双方已实际履行完毕，且中涵公司并未诉请归还已履行货物相应货款，该已实际履行的合同部分不再予以解除。三、中涵公司是否有权解除1206、1207号合同。中涵公司主张，因建发公司拒不交付1205号合同部分货物，1206、1207号已无法继续履行，故其据此主张解除1206、1207号合同。本案中，双方虽签订年度合同在先，但在双方现实交易中，仍以每份单独签订的代理采购合同作为确定双方支付货款（含预付款）、交付货物等主要合同权利义务的依据，且双方七份代理采购合同主要义务均存在交叉履行的情况，故1201至1207号七份合同应认定为双方之间的每个独立合同关系。中涵公司以建发公司履行1205号合同存在的违约行为，即主张1206、1207号合同解除的抗辩理由并不符合合同法所规定的法定抗辩权情形，其据此要求解除1206、1207号合同缺乏依据，原审法院不予采纳。另，1206、1207号合同均约定，委托方最迟不晚于代理方向供方支付货款后75日内付清全部货款及所有费用后提清货物。故中涵公司在建发公司发出1206、1207号催款函后，负有支付1206、1207号合同项下剩余货款的义务。但中涵公司2012年8月13日之后并未再支付任何货款，中涵公司对此存在违约行为，建发公司有权依据合同关于“若委托方迟延付款，委托方应按未付款金额的日万分之七向代理方支付违约金，同时，代理方无需通知委托方，有权没收委托方的预付款，自行处置货物……”的约定，先行处置部分货物。中涵公司在2012年10月30日回函中主张建发公司先行处置部分货物缺乏证据证明，该事实主张原审法院不予采纳。综上，中涵公司主张解除1206、1207号合同并要求退还相应货款（预付款255万元及232.2万元）或交付等价钢材的诉请缺乏依据，原审法院不予支持。四、建发公司应承担责任认定。因中涵公司有权解除1205号合同剩余未履行部分，且其起诉选择解除合同，根据合同法相应规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，故建发公司所应承担的责任应为退还货款，至于中涵公司起诉要求亦可判令建发公司交付等价货物，与其诉请合同解除的主张相矛盾，故该部分诉请原审法院不予采纳。建发公司应退还中涵公司1205号合同项下其所扣留1189.949吨货物（单价4357元／吨）的相应货款5184607.793元。至于年度保证金，因年度合同约定，年度保证金仅可抵作年度合同项下的最后一笔货款，因双方之间尚有1206、1207号合同尚未履行完毕，故年度保证金20万元建发公司暂不承担退还责任。另，建发公司还应返还中涵公司截止2013年8月13日超付的货款788163.998元。建发公司共应退还中涵公司5972771.79元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（三）项、第九十七条之规定，判决如下：一、建发（北京）有限公司应于判决生效之日起十日内退还天津中涵钢铁有限公司5972771.79元；二、驳回天津中涵钢铁有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86833元，由天津中涵钢铁有限公司承担38983元，建发（北京）有限公司负担47850元。

原审判决后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。

中涵公司上诉请求：一、依法裁定撤销福建省厦门市中级人民法院作出的（2013）厦民初字第776号民事判决书，发回原审人民法院重审或查清事实后改判（支持上诉人全部诉讼请求）；二、请求判令本案一、二审诉讼费用全部由建发公司承担。其上诉理由为：（一）原审认定事实错误。1、1201-1207号合同非独立合同关系，建发公司违约在先，中涵公司依法行使抗辩权要求解除合同并退还货款的诉求于法有据。原审判决在认定年度合同有效的同时，又主张分月合同不连续，自相矛盾。2、建发公司提供的证据无法证明其履行了采购钢材的义务，原审法院却采纳了该无效证据，认定中涵公司违约，没有事实依据。3、代理采购合同条款明显不公，内容自相矛盾，按照代理采购合同的法律规定，建发公司只能收取代理费，但在实际履行中，建发公司既收取代理费，又收取采购货物的差价款（即买卖利润），且违约金约定过高。（二）建发公司2014年2月12日提交的三组证据（即原审判决中采纳的证据22-35）均已超过举证期限，依法不应得到法院采信。

建发公司答辩称：（一）双方签订的年度与月度合同，各月度合同之间是各自独立的，互不影响、制约。（二）建发公司与宣化钢铁集团有限公司（下称“宣钢公司”）签订的产品购销合同、付款的凭证、进仓单、中涵公司出具的函件等证据证明建发公司已经履行了合同。（三）年度合同和月度合同均是双方平等协商的结果。合同中已明确约定发票金额中包含利息、运费、代理费、货款等。违约金是经双方同意的，且是为了防止市场价格剧跌可能造成重大损失，并不高。（四）是否违反法定程序应由法院审查。

建发公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回中涵公司全部诉讼请求；二、请求判令本案一、二审全部诉讼费用由中涵公司承担。其上诉理由为：（一）原审判决对于中涵公司是否已足额支付1205号合同项下款项事实的认定是错误的，中涵公司并未足额支付1205号合同项下应付款项。（二）在1205号合同项下，建发公司没有任何违约行为，中涵公司未按照合同约定按时足额支付货款及其他应付费用，已构成违约，原审判决对建发公司违约的认定是错误的。（三）原审判决认定中涵公司有权解除1205号合同剩余未履行部分，并判决建发公司向其退回款项5972771.79元是错误的，中涵公司无权解除1205号合同，也无权要求建发公司退还任何款项。

中涵公司答辩称：（一）原审对中涵公司已经超付货款的认定是正确的。（二）发票不能反映货款金额，不能与实际交易相对应。（三）建发公司提供的证据不能证明钢材的价格是否下跌超过5%，也不能证明其已将下跌的情况告知中涵公司。（四）预付货款也是货款的一部分，对于超付的货款应予以退还。（五）根据合同法相关规定，当事人就解除合同的事宜向法院起诉，法院将起诉通知送达对方，即完成了合同法上的通知行为。建发公司未能履行采购钢材义务，中涵公司要求建发公司退还多收的货款，于法有据。

中涵公司对原审判决书认定事实无异议。建发公司认为原审判决书认定事实（四）中遗漏了其他应付款项，其他无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

本案审理过程中，中涵公司新提交天津凌武市场管理有限公司出具的《证明》一份，证明建发公司除了为中涵公司采购钢材外，还为自己及第三方采购，故建发公司无法证明其完成了1206、1207号合同项下约定的采购义务。

建发公司质证后认为该证据真实性无法确认，且与本案无关联。

建发公司提交新证据六份：新证据1、北京增值税专用发票（NO.04102716、NO.04102717），证明1201号合同项下建发公司向中涵公司开具的发票总金额为人民币1399219.04元，该金额为该合同项下中涵公司应向建发公司支付的款项总额。新证据2、北京增值税专用发票（No.09791070-N0.09791073、No.09791142、No.09836819-No.09836823），证明1202号合同项下，建发公司向中涵公司开具的发票总金额为人民币8735405.36元，该金额为该合同项下中涵公司应向建发公司支付的款项总额。新证据3、北京增值税专用发票（No.09791143、No.09918936-No.09918945），证明1203号合同项下建发公司向中涵公司开具的发票总金额为人民币11072796.95元，该金额为该合同项下中涵公司应向建发公司支付的款项总额。新证据4、北京增值税专用发票（No.08804751-No.08804766），证明1204号合同项下建发公司向中涵公司开具的发票总金额为人民币17427842.61元，该金额为该合同项下中涵公司应向建发公司支付的款项总额。新证据5、北京增值税专用发票（No.08912514-No.08912517），证明1205号合同项下建发公司向中涵公司就已交货部分已开具部分发票金额共计人民币4361113.01元，就已交货部分尚有发票人民币3784982.56元未开具。新证据6、2012年4月17日及2012年7月16日建发公司给宣钢公司的转账汇款银行文件，金额各为1500万元、200万元，证明建发公司按照中涵公司订货要求向宣钢公司购买钢材并支付货款。

中涵公司质证后认为新证据1-5提交时已经超过举证期限，且对其真实性、关联性有异议；对新证据6真实性无异议，但对其关联性有异议，无法证明建发公司是为中涵公司向宣钢公司支付货款。

结合原审查明事实及本案其他证据，本院对中涵公司提交的新证据的真实性、合法性予以确认，但对其关联性不予确认；对建发公司提交的新证据1-5的真实性、关联性、合法性予以确认；对新证据6的真实性、合法性予以确认，但对其关联性不予确认。

建发公司在本案审理过程中另提交其自己制作的《500万追加预付款（保证金）分配情况》（材料1）和《1205-1207号合同项下货物处理情况及建发公司损失情况明细表》（材料2）各一份。

对于材料1的内容，中涵公司认为500万元性质是货款而非预付款；对于材料2中建发公司对货物具体处置情况，中涵公司表示认可，但认为所谓的1206、1207号合同项下货物并非为中涵公司所进。

结合本案已认定事实及有关证据，本院对材料2中1205号合同项下货物处置情况予以确认，对于材料1及材料2中的其余情况不予确认。

二审另查明如下事实：1、中涵公司与建发公司签订月度合同后开展业务的流程为：首先，中涵公司先向建发公司支付合同项下应付款总额15%的预付款；其次，建发公司从宣钢公司购入钢材，并通知中涵公司；再次，中涵公司向建发公司支付货款，建发公司收到货款后发货；最后，建发公司向中涵公司开出相应的增值税专用发票。2、月度合同中约定的单价（供方暂定价）为含税价。

二审中双方争议焦点是：1、月度合同中约定的“预付款”的性质？2、1201-1207号合同是各自独立的合同，还是具有连续性、关联性的系列合同？3、1205号合同履行中是否存在违约情形，以及中涵公司可否解约？4、1206、1207号合同履行中是否存在违约情形，以及中涵公司可否解约？5、月度合同中对违约金的约定是否过高？本院结合有关案情，逐次分析认定如下：

一、月度合同中约定的“预付款”的性质？

中涵公司认为，所谓预付款，系产品的接受方为表明自己履行合同的诚意或者为对方履行合同提供一定资金，在对方履行合同前率先向对方支付的部分价金，预付款本身也属于货款，不具有担保债的履行的作用。而保证金是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行，而留存于对方或提存于第三人的金钱。适用保证金需在订立合同时进行明确约定，保证金具有担保合同实现的作用。本案讼争月度代理合同中约定的“预付款”性质应为货款，而非保证金。首先，纵观双方签署的八份合同，“保证金”一词仅出现于双方签订的年度合同中，保证金即为20万元，其余七份月度合同均无保证金的约定，只有预付款的约定。其次，建发公司当庭确认预付款只能冲抵月度合同最后一批货款。而根据中涵公司在原审时提交的“证据二”即付款凭证证明，中涵公司总计支付给对方56263253.72元货款（含预付款），付款金额远超过建发公司的供货数量。

建发公司认为，讼争月度合同中约定的“预付款”的性质应为履约保证金，而非货款，理由如下：首先，保证金性质上一般有违约补偿性和惩罚性，而普通的货款无任何惩罚或违约补偿作用。讼争月度合同中约定的“预付款”，是为了保证中涵公司对合同的依约履行以及补偿货物市场价格波动可能造成的损失等，具有典型的违约补偿作用，是一种典型的履约保证金。1、各月度合同第三条第1款均明确约定“委托方应在×年×月×日前将委托采购货物的货款及预付杂费金额的15%汇入代理方账户作为预付款，预付款只能冲抵最后一批货款”。该约定正是为了敦促委托方依约履行合同付款提货，具有明显的保证合同履行的作用。普通货款不存在不能动用而只能冲抵最后一批货款的情况。2、各月度合同第三条第1款均明确约定“若在协议签订日后，供方涨价或市场价格跌幅超过5%（以代理方认定为准），委托方应按代理方要求追加相应金额的预付款。若委托方不增加相应预付款，代理方可没收委托方的预付款，直接处理上述采购协议及货物，由此产生的损失及责任由委托方承担。”该条款约定了追加预付款以抵御市场价格下跌风险的情形，具有十分明显的补偿特征，一旦市场价格下跌、中涵公司不追加预付款，建发公司可以没收中涵公司的预付款，而普通货款并不具有该违约补偿作用。3、各月度合同第四条第1款均明确约定“若委托方迟延付款，委托方应按未付款金额的日万分之七向代理方支付违约金，同时，代理方无需通知委托方，有权没收委托方的预付款，自行处置货物，由此产生的损失由委托方承担。”该款约定把没收预付款（或不予返还）作为敦促委托方履约的手段，具有典型的惩罚性质，体现了预付款保证合同履行的作用，而普通货款并无此惩罚性和作用。

本院认为，《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第一百二十五条第一款规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”结合讼争月度合同中关于“预付款”内容的上下文以及双方当事人之间的实际交易情况，可以发现本案中的“预付款”具有履约保证金、交易价格变化风险保证金、违约金、合同应付款（含货款及杂费）等复合性质，随着双方交易进程及相关条件的变化而呈现不同属性。因此，应结合具体案情，对所涉及的预付款性质进行具体认定。

二、1201-1207号合同是各自独立的合同，还是具有连续性、关联性的系列合同？

中涵公司认为，各月度代理销售合同之间具有高度关联性，非独立的合同。首先，从双方实际履行看，2011年12月-2012年6月间当事人双方每个月都签订一份月度合同，从未间断过，且每份合同只是价格数量有变化，其他均无变化。其次，从双方记账方式来看，是滚动记账，对此从中涵公司付款及建发公司出具发票，包括预付货款的支付都能看出存在穿插以及承继。再次，从案件审理来看，如果是独立的合同，应该每个合同作为独立的案件来审理，拥有独立的案号，而本案却作为同一案件进行审理，也说明每个合同不具有独立性。最后，原审对于双方签订的几份月度合同之间关系的认定是相互矛盾的。例如：原审判决书18页正数第二行“故1201至1207号七份合同应认定为双方之间的每个独立合同关系”与同一页的倒数第六行“因双方之间尚有1206、1207号合同尚未履行完毕，故年度保证金20万元建发公司暂不承担退还责任”相互矛盾。

建发公司认为，1201-1207号合同虽同属年度合同下的月度合同，但其仅在时间上具有一定的连续性，就合同本身而言，每份合同的内容、合同的履行情况均各自独立，上月份合同的签约不影响下月份合同的签约，一份合同项下的履约情况也不影响另一份合同项下的履约情况。每个月度合同都是各自独立、互不相干、互不关联的。中涵公司以1205号合同的履行情况来主张1206号、1207号合同的解除，没有任何依据，不能成立。

本院认为，本案中年度合同与月度合同、各月度合同之间确实存在着一定的关联关系，但这种关联关系并未影响到每个合同的独立性。对当事人而言，在年度合同和各月度合同中均享有特定权利、承担特定义务。某一个月度合同的违约及是否解除并不影响其他月度合同的履行。

三、1205号合同履行中是否存在违约情形，以及中涵公司可否解约？

中涵公司认为，合同虽然没有明确约定建发公司的交货期限，但按照《合同法》第六十一条、六十二条之相关规定，其应该在合理期限履行义务，故1205号合同的履行期限应该在1206、1207号合同之前，因此1205号合同的履行期应为2012年6月29日之前。建发公司在中涵公司足额超付了货款后，却只交付了部分货物，扣留了1205合同项下的1189.949吨（513件）螺纹钢，其行为已构成违约，上诉人有权基于其违约行为向法院提出解除1205号合同的诉求。同时，由于法律并未对解除合同通知的形式作出明确规定。因此向人民法院递交起诉状并由人民法院送达对方，通过人民法院送达起诉状副本的效力等同于甚至优于当事人自行送达解除合同的通知。

建发公司认为，建发公司已依约全部履行了1205号合同义务，中涵公司未按照1205号合同约定按时足额支付货款及其它应付费用，已构成违约，故中涵公司无权要求部分解除1205号合同。首先，1205号合同项下中涵公司就建发公司已交货部分尚拖欠应付款项人民币1910105.79元，根本未全额支付合同项下全部应付款项，建发公司没有义务向其交付剩余货物，不存在违约。其次，根据《合同法》第九十四条第（三）款的规定，中涵公司若要以建发公司未交付剩余货物为由解除合同，应先对建发公司进行催告并给予建发公司合理的履行期限，若建发公司在履行期限内仍未履约，中涵公司方可解除合同。但本案中，中涵公司并未履行上述催告和给予合理期限的义务，不符合《合同法》的规定，中涵公司依法无权解除1205号合同未履行部分。

本院认为，在计算1205号合同是否存在违约情形时，需要首先明确两个前提：第一，根据讼争月度合同的约定，委托方（中涵公司）需向代理方（建发公司）支付的应付款除了货款外，还应包括税、代理费、运费、利息等杂费，原审判决将1201-1204号合同项下的应付款等同于货款，系认定错误，而应以发票金额为准。本案原审中，双方当事人已经一致认可1205号合同项下每吨钢材的发票价格为4357元。第二，由于没有证据证明中涵公司收到过建发公司于2012年7月25日发出的《催告函》，且建发公司在原审及二审中对于500万元预付款如何计算得出的说法并不一致，故无法认定中涵公司于2012年7月27日支付给建发公司的500万元的性质为因钢材价格变化超过5%而追加的交易价格变化风险保证金，而应认定为合同应付款。因此，中涵公司已支付1205号合同项下的款项应为12555989.76元（即中涵公司已支付总额56263253.72元-年度保证金200000元－1201号合同应付款总额1399219.04元－1202号合同应付款总额8735405.36元－1203号合同应付款总额11072796.95元－1204号合同应付款总额17427842.61元-1206号合同预付款2550000元-1207号合同预付款2322000元）。而1205号合同项下的应付款总额应为13330703.342元（4357元／吨×3059.606吨），故中涵公司尚差774713.582元应付款未付，不存在超额付款问题。根据1205号合同第三条第3款的规定，委托方应最迟不晚于代理方向供方支付货款后75日内付清全部货款及所有费用后提清货物，故中涵公司存在违约。由于中涵公司系违约方，其解除1205号合同请求未得到守约方建发公司的同意，且亦不符合《合同法》第九十四条规定之合同的法定解除条件，故对中涵公司解除1205号合同的请求不予支持。

四、1206、1207号合同履行中是否存在违约情形，以及中涵公司可否解约？

中涵公司认为，中涵公司已经按照1206、1207号合同约定，履行了支付预付款的义务。但本案中建发公司提供的其为中涵公司采购钢材的进仓确认书、产品购销合同、建材资源计划表（宣钢）、银行承兑汇票收款证明等证据无论是从程序上还是实体上，无论是形式上还是实质上都不能作为有效的证据使用，更不能证明其履行了为中涵公司采购钢材的合同义务。同时，中涵公司在二审阶段提交的讼争钢材仓储方凌武公司出具的证明证实，建发公司除了为中涵公司向供方宣钢公司代理采购钢材外，还自行采购或代理第三方采购钢材。因此，建发公司不能证明其已经履行了1206、1207号合同项下采购货物的义务。故建发公司在履行1206、1207号合同中存在根本性违约，且该两份合同已无法履行，应依法解除合同。

建发公司认为，1206号、1207号合同项下，建发公司已依约履行合同义务、代理中涵公司采购了货物（对此，建发公司提交了与钢厂的采购合同、付款凭证、货物进仓单以及中涵公司的函件等证据），并多次发函给中涵公司催促其付款提货履约，而中涵公司仅分别支付了两份合同项下的预付款255万元和232.2万元，之后未再支付任何款项提货。根据两份合同的约定：“委托方最迟不晚于代理方向供方支付货款后75日内付清全部货款及所有费用后提清货物”，中涵公司明显违反合同约定，构成违约。作为违约方，中涵公司无权要求解除这两份合同。

本院认为，中涵公司于2012年10月30日向建发公司出具的函中，已经明确承认建发公司为中涵公司于2012年6月和7月分别采购螺纹钢3159.393吨和3825.488吨，且在二审调查中亦再次认可了建发公司在1206号合同项下为其采购钢材3159.393吨，在1207号合同项下为其采购钢材3825.488吨的事实，故可以认定建发公司已经履行了1206、1207号合同项下的采购义务。而中涵公司仅向建发公司支付1206、1207号合同项下预付款2550000元和2322000元，而未支付其余合同项下应付款，已经构成违约。由于中涵公司系违约方，其解除1206、1207号合同请求未得到守约方建发公司的同意，且亦不符合《合同法》第九十四条规定之合同的法定解除条件，故对中涵公司解除1206、1207号合同的请求不予支持。

五、月度合同中对违约金的约定是否过高？

中涵公司认为，月度合同除了在第四条第1小项中规定的日万分之七的违约金，同时合同中还约定若委托方没有按约履行，代理方可没收预付款，自行处置货物，由此产生的损失由委托方承担。故月度合同中的违约责任全部只是针对中涵公司适用，建发公司如果违约不承担任何责任，足以证明代理采购合同条款明显不公，违约金过高。根据《合同法》第二十九条，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，属于“过分高于造成的损失”。假设中涵公司出现违约，其承担的违约金会远远超过造成损失的百分之三十，由此可见，合同规定的违约金既不合法也不合理应属无效，应予调整。

建发公司认为，月度合同中的违约金约定合理，依法无需调整。首先，月度合同第四条中关于“若委托方迟延付款，委托方应按未付款金额的日万分之七向代理方支付违约金”的约定，与银行贷款基准利率的四倍基本持平，并未过高。且在合同履行中，虽然中涵公司多次迟延付款，但建发公司在与中涵公司结算时并未要求中涵公司支付违约金。因此，该违约金约定不仅没有过高，更未对中涵公司的利益造成实际影响。其次，由于月度合同中的“预付款”是一种典型的保证金，是双方为担保合同的履行、对违约方违约进行惩罚和对守约方进行补偿而做出的合同设置，因此月度合同第四条中关于委托方延迟付款情况下，“代理方无需通知委托方，有权没收委托方的预付款，自行处置货物，由此产生的损失由委托方承担，如委托方预付款金额不足以弥补代理方损失的，代理方有权向委托方另行追偿”的约定合情合理合法，也是代理采购业内通行的、最常见的约定。再次，如若将该约定认为是一种广义的违约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，只有当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，方可认定为违约金过高的情形。倘若中涵公司将该款约定的“没收预付款”当作违约金并且认为约定过高，则应承担相应的举证责任，证明该约定超过给建发公司造成损失的百分之三十，否则应承担举证不能的责任。

本院认为，由于当事人双方尚未对合同进行最终结算，故有关损失尚无法明确。在此情况下，中涵公司仅凭讼争合同中违约条款的约定主张违约金过高并要求进行调整，理由不足，故不予支持。

综上所述，本案讼争1205、1206、1207号合同系各自独立的合同，上诉人中涵公司对上述三个合同均存在付款不足的问题，构成违约。上诉人中涵公司解除上述三个合同的请求均未满足《合同法》中合同约定解除及法定解除之条件，故其解除合同之请求不能成立，其附随的要求建发公司退还货款10838821.13元或交付等额钢材3284.49吨的请求亦不能成立。上诉人建发公司上诉请求，依法应予支持。原审判决认定事实、适用法律部分错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第776号民事判决；

二、驳回上诉人天津中涵钢铁公司全部诉讼请求。

本案二审案件受理费86833元，由上诉人天津中涵钢铁有限公司负担。一审案件受理费的负担按一审判决执行。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴莲玉

代理审判员　　王江凌

代理审判员　　黄　挺

二〇一四年八月二十日

书　记　员　　檀斌锋