铜陵港华燃气有限公司、文伟建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖07民终263号

上诉人（原审被告）：铜陵港华燃气有限公司，住所地安徽省铜陵市淮河大道中段1211号。

法定代表人：许志，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余国富，安徽宪达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨光康，安徽宪达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1989年8月15日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。

委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪卫，安徽智全律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽天工建设集团有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇笠帽山东路235号。

法定代表人：盛昌其，该公司董事长。

上诉人铜陵港华燃气有限公司（以下简称港华燃气公司）因与被上诉人**、安徽天工建设集团有限公司（以下简称天工集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院(2020)皖0706民初2553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

港华燃气公司的上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回**对港华燃气公司的全部诉请；2.上诉费用由天工集团公司、**承担。事实和理由：1.港华燃气公司不欠应付工程款，不应承担任何付款责任。根据港华燃气公司与天工集团公司之间签订的建设工程施工合同的约定，案涉工程不允许转包、分包，不得转借资质让他人承包，否则发包方有权终止合同，并要求承包方承担合同总造价10%的违约金。天工集团公司违反合同约定，将工程转包给**，则天工集团公司应向港华燃气公司支付审定价775万元10%的违约金，即77.5万元，再扣除港华燃气公司已实际支付的工程款7038219.11元，天工集团公司还欠港华燃气公司63219.11元，故港华燃气公司并不欠付天工集团工程款，也无需向**承担任何付款责任；2.一审判决认定工程总额为8504740.34元系事实错误，内审工程决算表、审计审核调整定案表、印章使用审批单均为复印件，且无公司公章，证据是无效的，不能作为定案的依据。而且该三份表格仅为港华燃气公司向集团公司、审计部门送审工程量的参考意见，并非正式出具的确认文书，属未核定的工程款数额。根据港华燃气公司与天工集团公司之间的招投标文件、合同以及天工集团公司的承诺书，明确约定，案涉工程的工程量、工程款必须以港华燃气公司的内审结果最终确认；3.**与天工集团公司之间的行为系违法分包，合同无效，**主张的工程款数额只能参照其双方之间的合同约定进行确定。**与天工集团公司之间签订的内部承包协议，明确约定了案涉工程总造价为690多万元，故对**所主张的工程款应确定为690多万元，港华燃气公司已支付工程款703万余元，不应再支付任何款项；4.**与天工集团公司之间的行为系违法转包，是国家三令五申禁止的违法行为，其工程质量管理优秀奖应予以取消，该奖励款应从总工程款中予以扣除。

**答辩认为：1.港华公司欠付工程款事实清楚，应直接对**承担付款义务。港华公司和天工集团公司约定赔偿的前提是终止合同。本案在明知**是实际施工人的情况下，港华公司予以接受，并未终止合同，特别是对工程造价的决算及协商，港华公司都直接和**的父亲进行协商处理的，实际上是对**实际施工人身份的认可，故港华公司要求10%违约金的前提条件不成立；2.根据审核调整定案表、印章使用审批表可以确定，本案工程价款8504740.34元，港华公司对此是确认的，各部门领导和总经理都已经签字确认，港华公司认为工程总造价为775万元不是事实；3.虽然《内部承包协议书》约定工程中造价为6911925元，但该款是按照港华公司与天工集团公司之间所签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款确定的，不是**只能获得的工程款总额。《内部承包协议书》约定“工程款支付即结算方式执行大合同相关条款”，即最终结算价款是按照大合同确定的，而不是仅限于合同暂定价；4.案涉工程获得优良工程评定，是对工程质量的一种评定，与天工集团公司是否转包没有关联性，并且，该奖项并没有因为转包而被取消，故港华公司要求取消、扣减没有事实依据。

**一审的诉讼请求：1.港华燃气公司、天工集团公司立即支付所欠工程款1466521.23元并承担利息38410元（以616047.20元为基数，按照年利率7.482%从2020年1月16日计算至2020年10月12日，要求从2020年10月13日开始，以1466521.23元为基数，按照年利率7.482%标准继续计算至付清之日止，利随本清）；2.由港华燃气公司、天工集团公司承担本案诉讼等全部费用。诉讼过程中，**变更第1项诉讼请求为：港华燃气公司、天工集团公司立即支付所欠工程款1227521.23元，并承担利息22166元（以400947.20元为基数，按照年利率7.482%从2020年1月16日计算至2020年10月12日，要求从2020年10月13日开始，以1227521.23元为基数，按照年利率7.482%标准继续计算至付清之日止，利随本清）。

原审法院经审理认定事实如下：2017年2月6日，港华燃气公司就东部城区服务中心办公楼及地库工程发出投标邀请函，天工集团公司中标后双方签订建设工程施工合同，并于2017年7月19日在义安区市场监督管理局备案。天工集团公司于2017年8月1日与**签订港华燃气公司东部城区服务中心办公楼及地库工程内部承包协议书。后由**组织施工，2017年10月18日开工，2018年9月竣工，2018年9月28日工程经竣工验收合格。建设工程施工合同及招标文件约定，工程结算必须经双方认可的中介咨询机构及港华集团内审部审核后付至工程结算款的90%，10%作为工程质保金，待工程缺陷责任期满后14天内付清。2020年1月15日，经港华燃气公司内审，验证工程总价款为8504740.34元。2020年6月30日港华集团内部审计部对该工程进行了专项审核，审核发现和建议，东部城区服务中心办公楼及地库工程送审结算价为8500000元，经内审抽样审核拟核减金额约为749000元，核减比例为9%。2020年9月2日，由港华燃气公司东部城区项目建设小组与文和平（**父亲）就东部城区服务中心办公楼土建工程决算及合同谈判研定会议，并形成会议纪要，对内审拟核减的749000元，逐项达成一致意见。截止目前，港华燃气公司已支付工程款7038219.11元，对余款的金额及支付双方协商未果，以致成讼。

原审法院认为，本案争议焦点：1.本案**作为原告的主体是否适格。建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属企业的一种内部经营方式。本案中**虽提供内部承包协议书，但没有证据证明其与天工集团公司之间有产权联系、有统一的财务管理、有规范的人事任免、调动或聘用手续，其自筹资金、自行组织施工，天工集团公司只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。**及天工集团公司均认为双方系转包关系。本案实质是**借用有资质的天工集团公司名义承揽建设工程，**与天工集团公司之间并不存在隶属或管理关系，**应认定为该工程的实际施工人，故**可以作为原告提起诉讼，港华燃气公司辩称**的主体不适格的理由，法院不予采纳；2.天工集团公司、港华燃气公司如何承担对**的支付责任。由于**未取得建筑施工企业资质，该承包合同应认定无效。根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，**未取得建筑施工资质，借用有资质的天工集团公司名义进行施工，虽然建设工程施工合同无效，但因该工程已竣工验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同时解释（二）规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故**诉请的尚欠工程款，由作为发包人的港华燃气公司在欠付建设工程价款范围内直接向**支付。**对天工集团公司的诉请，法院不予支持；3.关于港华燃气公司东部城区服务中心办公楼及地库工程价款总额的确定。工程竣工验收合格后，由施工方提交送审材料，经港华燃气公司审计审核验证金额为8504740.34元，后经港华集团内审部审定金额约为7750000元，多计造价约749000元，针对多计造价749000元部分，由港华燃气公司东部城区项目建设小组与施工方谈判达成会议纪要，具体为：①办公楼一楼地面及墙面装饰剩余工作量造价189000元不予扣除；②楼梯栏杆扶手变更为不锈钢栏杆，确定单价为226元/米，总价为216.28米×226元/米=48879.28元，与内审中多计66000元差额17120.72元；③车库坡道护栏施工，鉴于提供了付款证明，经折算支付22000元，与内审中多计27000元差额5000元；④调整材料差价不准确、代为支付电费、消防水池多计造价、东立面玻璃幕墙未扣除部分、室外工程工程量不准确及增值税税率调整差值，施工方同意扣除239000元；⑤施工方同意优良工程奖励减少10000元，对砂浆锚杆造价75000元和室外工程按合同下浮31000元不可减少。经核算港华燃气公司在拟核减的749000元中扣除双方达成协议的271120.72元，还应支付施工方477879.28元。综上，港华燃气公司东部城区服务中心办公楼及地库工程总价款为8233619.62元（8504740.34元-271120.72元），已支付7038219.11元，尚欠1195400.51元（含已到期10%质保金）。关于**主张的利息，双方约定逾期支付进度款的按银行同期利率支付利息，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率（LPR），故本案的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，具体时间为港华集团公司内审结束即2020年7月1日起至2020年10月12日止，以372038.55元为基数；从2020年10月13日起计算至付清时止，以1195400.51元为基数。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：1.被告铜陵港华燃气有限公司应于本判决生效后十日内支付原告**工程款1195400.51元，并支付利息（以372038.55元为基数，从2020年7月1日计算至2020年10月12日，计4058.32元，以1195400.51元为基数，从2020年10月13日起计算至付清之日止，均按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2.驳回原告**其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16047元，减半收取计8023.50元，由**负担252.50元，铜陵港华燃气有限公司负担7771元。

本院二审期间，双方当事人均无新的证据向法庭提交。对于原审查明的事实，双方均未提出异议，本院查明事实同一审。

本案二审的争议焦点为：港华燃气公司是否应向**支付工程款以及应支付工程款的数额如何认定？

本院认为：1.港华燃气公司与天工集团公司签订的施工合同的补充合同中，约定了天工集团公司不得将中标工程转包、分包、不得转借资质让他人承包，否则港华燃气公司有权终止合同，并要求天工集团公司承担合同总造价的10%违约金，并赔偿港华燃气公司因终止合同而受到的一切损失。案涉合同虽最终由**履行完毕，天工集团公司违反了双方关于不得转包、分包、转借资质的约定，但，首先，港华燃气公司并未要求终止合同，案涉合同已经履行完毕。其次，即使港华燃气公司因该约定追究合同相对方的违约责任，也应向合同相对方天工集团公司主张，而不应直接将该违约金在应付实际施工人的工程价款中直接予以扣除。故，港华公司关于要求扣除10%违约金的主张不能成立；2.**非天工集团公司员工，其借用天工集团公司资质与天工集团公司签订的内部承包协议书，因违反法律效力性强制规定而无效。但工程已竣工验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。内部承包协议书约定工程总造价6911925元，同时也约定了工程款支付及结算方式执行大合同相关条款。港华燃气公司与天工集团公司签订的合同中，约定的签约合同价为6911925元，双方合同中对于合同价格的调整还进行了约定，签约合同价并非固定包干价。故港华燃气公司主张对**的工程款应确定为690多万元，不予调整，无合同依据；3.审核调整定案表确定案涉工程金额为8504740.34元，由天工集团公司、文和友以及建设单位的工作人员周美香、陈良来签字，印章使用审批单由港华燃气公司内审部经办人周美香申请，港华燃气公司的部门经理、财务经理、分管领导、财务副总、总经理均签字确认，审定价为8504740.34元。2020年4月，港华燃气公司内部发起专项审核，要求在审定价8504740.34元的基础上拟核减金额约749000元，核减比例为9%。2020年9月2日，由港华燃气公司东部城区项目建设小组与文和平（**父亲）就东部城区服务中心办公楼土建工程决算及合同谈判并形成会议纪要，对内审拟核减的749000元，双方达成协议，确认扣除工程款271120.72元。双方已经通过会议纪要的形式，确定了最终的工程价款，港华公司现主张要求案涉工程的工程量、工程款必须以港华燃气公司的专项审核结果最终确认，无事实和法律依据，不予支持；4.工程质量优良奖系港华燃气公司与天工集团公司合同中约定且实际已经获得，港华燃气公司与文和友在会议纪要中也约定了扣减1万元，港华燃气公司现主张因为案涉工程涉及违法转包，要求将工程质量优良奖整体予以扣除没有依据，本院不予支持。

综上所述，港华燃气公司的上诉请求和理由依法不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16047元，由铜陵港华燃气有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　戴瑞亭

审判员　　朱小文

审判员　　盛丽娜

二〇二一年五月七日

书记员　　汪　颖

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。