金平鸿俊房地产开发有限公司、云南林达电梯有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云01民终956号

上诉人（原审被告）：金平鸿俊房地产开发有限公司，住所云南省红河州金平县东过境路1号桥旁。

法定代表人：张军义，董事长。

委托诉讼代理人：魏鸿翔，云南律知律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：云南林达电梯有限公司，住所云南省昆明市官渡区顺新时代大厦1幢1202号。

法定代表人：唐雅伦，总经理。

委托诉讼代理人：王俊忠、李毅祥，云南乾鹏律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人金平鸿俊房地产开发有限公司因与被上诉人云南林达电梯有限公司买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初10371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

金平鸿俊房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销（2018）云0111民初10371号民事判决，改判上诉人支付被上诉人实际损失5万元；2、判决由上诉人与被上诉人合理承担一、二审诉讼费。事实和理由：因被上诉人需要大额电梯安装采购合同，以便获得港日电梯公司在云南的代理权，鉴于上诉人的项目在开发阶段，故双方协商签订不需要实际履行的合同，《电梯（包括扶梯、人行道）设备购销、安装合同》涉及23台电梯，且未约定交货期，而上诉人开发的楼盘实际仅需12部电梯，故该合同不是双方的真实意思表示，不能要求上诉人因此承担违约责任。现被上诉人依据涉及金额372万元的第一份合同主张权利，因被上诉人放弃涉及金额177.53万元的第二份合同，其无权再主张损失及违约金，其实际支出仅为5万元。《电梯（包括扶梯、人行道）设备购销、安装合同》是承揽合同而非买卖合同，由被上诉人开具增值税税票的约定涉嫌偷税，也是合同未履行的原因之一。综上，请求二审依法改判。

云南林达电梯有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

云南林达电梯有限公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告签订的《电梯（包括扶梯、人行道）设备购销、安装合同》，并判令被告承担不履行合同的违约金165万元；二、判令被告承担原告的可期待利益损失90.6万元；三、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月15日，原告云南林达电梯有限公司（合同列乙方）与被告金平鸿俊房地产开发有限公司（合同列甲方）签订《电梯（包括扶梯、人行道）设备购销、安装合同》（下文简称“《电梯合同》”），约定由原告向被告供应“港日”品牌电梯23台，优惠最终合同价为550万元（备注：所有优惠的费用在电梯设备款中抵扣除），并以表格方式列明待安装楼号、型号、规格、单台设备价、安装价、辅材数量及价格。此外针对标的物及价格事项做说明性约定“1、该型号主机为永磁同步主机，采用一体化控制；三大部件（主机、控制柜、门机）为三年质保期；2、以上价格已含电梯设备费、安装费、运输费、税费及电梯调试与政府部门的验收费用；包含一年（12个月）的质保费及免费维修保养费用，含扶梯变频功能装置（VVVF驱动）及扶梯的装饰费用；电梯内的CCTV监控设备（含电缆线）；五方对讲布线（含电缆线）；电梯安装所使用的水电费；3、已上合同报价供货期为18个月，如超出此执行期，价格另行商议；4、以上报价不含：电梯层站增减一层5000元/台；任何土建配合费（如塔吊施工电梯的使用费等），由甲方帮协调解决；土建整改费；5、报价已含扶梯装潢费，发纹不锈钢装饰615元/平方米，达到扶梯的验收条件（此装饰必须由专业的电梯装饰公司装饰，如果非电梯装饰公司装饰，通不过验收及需要整改等带来的一切责任及损失费用由装饰方负责承担）；6、以上报价中‘B’符号的甲方设计为担架客梯，如因甲方图纸预留井道尺寸为2200mm*2200mm不符合厂家‘担架梯’标准井道尺寸2200mm*2600mm，厂家尽量采取技术方案满足国家验收标准，如还是不能验收，责任由甲方承担；2.1上述设备总金额已包括应交纳的税金：（1）设备费：由云南林达电梯有限公司开具增值税税票，统一开具；（2）运输费：由该设备运输公司开具运输行业专用发票或由安装公司开具建筑业通用发票，统一开票；（3）安装费：由安装公司开具建筑行业通用发票，统一开票”；针对“付款方式及期限”约定“甲方根据交提货周期长短按下述约定分期付款：3.1设备款、运输款、安装款的支付：第一期款：甲方需提前发每批次需生产的电梯通知函给乙方（即原告）。每批次电梯的合同定金的5%在乙方生产完成通知甲方后，甲方在5个工作日内支付乙方……第二期款：在每批次电梯由甲方发出生产通知书给乙方后，甲方在发货前10天将按合同总款的65%提货款支付给乙方，乙方收到甲方此款项后开始最后组装电梯、发货及货到工地后进场安装（备注：第二批11台电梯也照此条款执行）；第三期款：每批次的电梯在安装好验收合格并取得政府特种部门验收报告后7天内，或最长不超过45天（1个半月）内，甲方在扣除设备款5%的一年质保金后将余款付清给乙方（备注：质保金在质保期满后5个工作日内甲方支付清给乙方），乙方在收到尾款后3个工作日内向甲方移交电梯所有手续。如乙方取得电梯验收报告后第46天还没收到尾款，电梯的所有权归属乙方，乙方有权任意处置该批电梯（备注：第二批11台电梯也照此条款执行）；3.1扶梯装潢费用甲方应在乙方安装好扶梯需要验收前2个月按合同约定支付给乙方”；针对“交货时间”约定“4.1交货周期：本合同第2期款项到乙方账户并收到甲方确认的所有技术资料，包括本合同附件1《合同技术规格表》、附件2《土建布置图》及其他技术文件（如有）之日起10-15天后乙方发货，期间如有法定节假日，交货周期顺延；4.2预约交货期：（备注：双方确认合同批次生产，以工作联系函生产时间为准）（空白表格后续）上述发货日为预计发货日，实际发货日由甲方书面形式通知乙方，实际发货日不得早于甲方确认所有技术条件（包括土建布置图、推个参数表）及支付排产款之日起需35个工作日。如果甲方在本合同生效后的十八（18）个月未能最终发货，乙方有权对设备价款进行调整”；针对“合同变更、解除和终止”约定“11.1合同履行中，如任何一方要求变更合同，均应于本合同规定交货日60天之前以书面形式通知对方，并征得对方书面同意。因一方单方原因引起的合同变更而增加的成本和费用应由该方承担。合同变更后需重新确定交货期。合同变更事项双方需另行签合同补充协议，并经双方盖章后生效；11.2除本合同另有约定外，甲乙双方任何一方非依法定事由单方面解除合同，须向另一方偿付本合同设备总金额30%的违约金……”庭审中，被告确认就涉案工程项目其已于2018年初另行部分安装其他品牌电梯设备。

一审法院认为：一、关于涉案《电梯合同》的性质及效力。本案原、被告于2016年4月15日签订《电梯合同》，就被告开发的“汇金半岛住宅小区项目”电梯设备购买、安装事项进行约定。被告对相应合同的订立无异议，但以电梯设备存在定作内容为由主张合同性质为承揽合同，并以原告误导被告改变预留井道规格会产生影响建筑安全的后果、合同约定由非生产厂家的原告开具增值税发票涉嫌虚开偷税、合同约定设备厂家系失信被执行人存在规避执行情形为由主张涉案《电梯合同》无效。对此抗辩，其一，电梯设备为成型设备并有相应行业技术标准，虽然根据使用环境有设备规格上的差异，但并非单纯依照交易人的指示或要求生产，从交易属性上重在标的物财产权利的转移而非标的物之完成，故应属买卖合同范畴。对被告主张涉案《电梯合同》应按承揽合同关系调整无据，不予采纳；其二，电梯设备为成型设备，重在标的物权属的转移，即使存在定作事项也并非不可借助履行辅助人完成。故原告虽非合同约定品牌电梯设备生产者，依然可以成为交易相对人。交易相对人根据交易事项开具发票并不违反强制性规范，更无由基此表明会产生虚开偷税情形。而电梯设备是否符合安装规格及通过特种设备验收，以及合同约定设备厂家是否失信，属于合同履行问题，对合同效力的认定不产生影响。被告所抗辩三个无效事由纯属推衍，缺乏相应法律依据，亦不予采纳。换言之，涉案《电梯合同》为原、被告双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。

二、关于原告行使合同解除权是否有效。原告以被告拒绝履行合同并另行使用案外人供应设备构成违约为由，诉请要求解除双方所订立《电梯合同》。经庭审查明，涉案《电梯合同》签订后，迄今未实际履行。从合同订立情形来说，订立时尚不具备交易设备安装现场条件，未具体明确标的物交付时间而约定结合被告通知及支付款项情形来具体确定交货期限。相应约定并不违反交易常情。合同订立后，被告无依据表明其曾向原告做过履行通知。相反，本案庭审中被告委托诉讼代理人之一（同时也系涉案《电梯合同》签订时被告方经手人）曹鸿志表示其于2017年底在对合同约定设备生产商进行考察后已电话联系原告不接受合同约定电梯设备的交易。此外，被告在确认2018年初已具备电梯安装条件的同时认可其已另行选择安装案外人提供的产品。上述情形足以认定被告以其行为明确表明拒绝履行涉案《电梯合同》，且拒绝履行缺乏法律依据。故被告的相应行为已构成违约。该违约情形客观上已使原告订立合同的目的无法实现，构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”原告有权行使法定解除权。同时，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”原告诉请要求判令解除双方所订立《电梯合同》系以诉讼方式主张解除合同，在其享有法定合同解除权情形下，可确认其行使合同解除权有效，并确认涉案《电梯合同》于2018年11月18日（本案起诉状副本送达被告之日）解除。

三、关于如被告违约应承担何种违约责任。原告诉请要求被告按《电梯合同》第11.2条约定，以合同约定优惠总价550万元为基数计付30%的违约金即165万元，并诉请要求被告支付预期利益损失90.6万元。被告则抗辩未产生实际损失。对此争议，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第一、二款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据上述规定，违约损失赔偿范围包括实际损失和可得利益损失，作为对违约损失赔偿额的预定，违约金的承担应当根据违约损失赔偿范围的确定为基础，兼顾合同履行情况、过错及公平、诚信原则予以衡量。本案中，原告据以主张违约金的《电梯合同》11.2条约定“除本合同另有约定外，甲乙双方任何一方非依法定事由单方面解除合同，须向另一方偿付本合同设备总金额30%的违约金。”就被告违约情形而言，为拒绝履行合同，与无解除权情形下的单方提出解除合同的行为实质无异议，故可参照适用上述违约情形约定。原告以之为据诉请违约金，属于有相应合同约定情形。结合原告诉请，对被告应承担违约责任的确定评判如下：其一，涉案《电梯合同》第11.2条约定违约金计付基数为“合同设备总金额”，但合同其他条文并无对应概念表述，而在合同价格方面系作区分性表述，即表明含设备价、安装费、运输费、税费等。从文义角度来说，不足以得出“合同设备总金额”即为合同总价；其二，如前所述，违约金系对违约损失赔偿额的预定，在有违约金或违约金计算方法约定的情形下，预期利润损失系衡量损失与违约金是否相当的因素之一，不存在并行确定的余地。简言之，如违约金约定有效，仅涉及根据包括预期利润损失等多种因素综合调整的问题，而非区分确定。原告既主张违约金又主张预期利润损失，显属对二者间关系的错误理解。故对原告相应违约金和预期利润损失赔偿诉请予以合并审查；其三，就具体损失情形而言，原告主张包括其向生产厂家交付但无法返还的定金5万元、预期利润损失90.6万元和处理合同履行事宜的差旅支出。对此，就原告主张的定金损失，从提交依据来说，仅有银行交易凭据，并无双方间就相应交付款项性质的约定依据，不足以表明其性质为定金以及系原告为做履行准备而交付第三方的定金。原告主张相应款项构成定金损失缺乏依据，不足认定。而就原告的预期利润损失主张来说，原告通过涉案合同的履行可获得收益属依常情即可合理判断之事项。但在具体可得利益方面，原告以单纯的设备差价（且针对其与第三方间价格提交的依据为涉案合同签订前的电子邮件往来报价）主张可得利润，不具备必要的客观性。综合衡量本案被告之违约情形、合同整体未履行客观上免除了原告的履行成本及风险等因素，涉案合同约定违约金（无论按可区分的设备价格还是以合同优惠总价为基数计算）确有明显高于可能造成的损失的情况。经释明，庭审中被告明确要求调减违约金。从合同整体履行角度考虑，在适当确定可得利润基础上（《电梯设备》所明确优惠总价的5%），酌情调整确定由被告支付原告违约金275,000元。被告抗辩无明确实际损失故不应当承担违约赔偿责任于法不符，不予采纳。一审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一、二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、原告云南林达电梯有限公司行使合同解除权有效，其与被告金平鸿俊房地产开发有限公司于2016年4月15日签订的《电梯（包括扶梯、人行道）设备购销、安装合同》于2018年11月18日解除；二、由被告金平鸿俊房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南林达电梯有限公司违约金275,000元；三、原告云南林达电梯有限公司的其他诉讼请求不予支持。

本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。

双方当事人对于一审法院确认的案件事实均未提出异议。本院对双方当事人无异议的事实依法予以确认。同时，上诉人要求补充确认：上诉人开发的汇金半岛住宅小区于2018年初另行安装12台电梯，另该楼盘只能够安装12台电梯。

因上诉人对于要求补充确认的事实未提交证据予以证明，故本院不予采信。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人承担违约责任？

本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人主张涉案的《电梯（包括扶梯、人行道）设备购销、安装合同》系被上诉人为取得代理权而与上诉人签订的不需要实际履行的合同，但上诉人未就此提交证据予以证明，仅因合同未约定交货期不足以证明上诉人的主张，故本院不予采信。该合同的性质系买卖合同，并非承揽合同，一审已作详细评述，二审不再赘述。该合同中对于开具增值税税票的约定，不足以说明构成刑事犯罪，上诉人不能因此拒不履行合同义务。至于上诉人主张与被上诉人签订有两份合同，被上诉人以涉案合同主张权利，只被上诉人对自己权利的选择，不能据此免除上诉人的违约责任。鉴于上诉人未履行己方的合同义务，故一审支持被上诉人的请求解除双方的《电梯（包括扶梯、人行道）设备购销、安装合同》并无不录，且一审对于违约金的确定符合被上诉人的损失，不违反法律规定并已低于双方的合同约定，上诉人要求仅支付损失5万元的请求无事实和法律依据，本院予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费5000元，由上诉人金平鸿俊房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　白　昱

审 判 员　　刘昕光

审 判 员　　金　馨

二〇一九年四月十一日

法官助理　　奚　琳

书 记 员　　武　雨