某某与林某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省四会市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）肇四法民二初字第236号

原告***，男，1974年12月4日出生，汉族，广东省化州市人，住化州市。

委托代理人甘宇、陈祖礼，广东粤胜律师事务所律师。

被告林**，男，1957年4月29日出生，汉族，广东省化州市人，住化州市。

被告***，男，1984年2月12日出生，汉族，广东省化州市人，现住广州市天河区。

两被告的委托代理人刘正宏、廖洁莹，广东浩淼律师事务所律师。

第三人广东宏拓建筑工程有限公司。住所：四会市东城街道四会大道南时代商贸广场883号（4楼）XXXXXXX。组织机构代码证：55919909-XXXXXXXXXX。

法定代表人戴志勇。

原告***诉被告林**、***，第三人广东宏拓建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈祖礼、甘宇，两被告的委托代理人刘正宏及***到庭参加诉讼，第三人广东宏拓建筑工程有限公司本院经依法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：被告林**与原告***于2012年12月5日签订了一份《**商住楼工程承建合同》，合同约定林**将**商住楼工程发包给***负责承建。***按照双方约定进场施工并完成了所有的施工建设项目。***施工组于2014年7月9日从该**商住楼施工处撤场，并于当日与被告***签订了《撤场协议》。被告***是被告林**的儿子，两被告是父子关系，协议内清楚写明该项目已经完成建设工程，并确定该项目施工完成后尚欠施工方***110万元，但从签订撤场协议后被告至今仍然拖欠原告40万元工程款未付，为此特提起诉讼。请求判令：一、被告向原告支付余下工程款40万元，并从2014年7月9日起按银行同期利率计算利息暂计至起诉之日，暂计25666元。二、被告承担本案的诉讼费用。

原告***提供的证据有：1、原告《身份证》，证明原告的诉讼主体资格。2、《**商住楼工程承建合同》，证明被告将商住楼工程发包给原告承建，该工程是由原告方参与建设的。3、《撤场协议》，证明原告完成**商住楼工程项目的建设后与被告签订撤场协议，协议内容写明被告尚欠的工程款，双方确认的工程项目清单与支付费用清单。4、施工参与人的《书面证明》，证明原告方参与并完成了**商住楼的项目建设，完成该建设项目后完成撤场工作。5、《主体结构分布（子分部）工程验收记录》两份，证明本案涉案工程已经完工。

被告林**、***辩称：原告并非涉案工程承包人，与两被告不存在直接的建设工程施工合同关系，不具有原告主体资格。2012年12月5日，被告林**与茂名市茂深建筑安装工程公司签订《**商住楼工程承建合同》，约定茂名市茂深建筑安装工程公司以包工包料的方式承包**商住楼工程的土建工程，其中项目负责人为***。但上述合同并未实际执行，茂名市茂深建筑安装工程公司亦未在上述合同中盖章确认。2013年5月23日，被告林**与四会市宏拓建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定四会市宏拓建筑工程有限公司承包**商住楼工程的土建工程，其中项目负责人为***。可见，与被告林**建立建设工程施工合同关系的是四会市宏拓建筑工程有限公司，而不是原告。而且原告提交的《撤场协议》前言部分“双方同意，施工单位四会市宏拓建筑工程有限公司继续承担被告林**工程的总包，并委托被告林**自行选择有资质的施工班组承担施工任务”，亦反映承包涉案工程的是四会市宏拓建筑工程有限公司。因此，原告与被告不存在任何的建设工程施工合同关系。此外，《撤场协议》乙方指的是***施工班组，而不是***本人，故原告无权向被告主张涉案工程款。

关于付款的情况。两被告与原告所在的施工班组在2014年7月9日签署撤场协议后，已向***所在的施工班组支付工程款124.5万元，根据撤场协议的约定，两被告确认欠***施工班组的工程款为110万元，也就是说工程款项已经全部支付完毕，并且是超额支付。由于***在施工期间拖欠了分包商的款项及工人工资，导致被告被分包商及工人追索，两被告为化解纠纷代为支付了***施工班组应该支付的工程款而造成超额支付，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。其次，原告只是四会市宏拓建筑工程有限公司的项目负责人，如果原告得到该公司的授权对两被告的起诉，基于两被告已经超额支付工程款，对原告***的诉讼请求应该依法予以驳回。

被告林**、***提供的证据有：1、《建设工程施工合同》，证明合同签署的时间是2013年5月23日，原告是以项目负责人的身份签署的，因此2012年12月5日签署的合同是不作履行，应以这份合同作为双方真实权利义务的依据。2、《撤场协议》，证明原告以施工班组的名义签订撤场协议，2014年7月9日签订协议时被告确认欠施工班组的工程款是110万元。3、《组织机构代码证》、《营业执照》，证明四会市宏拓建筑工程有限公司的主体资格。4、排山、吊塔、木方、混凝土、工人工资***《付款委托书》，证明在撤场协议签署后由于原告的施工班组拖欠分包方的工程款，委托被告林**付款的手续。5、***委托《代付工程款清单总数》，证明被告在撤场以后共支付原告施工班组的工程款是124.5万元。6、排山、吊塔、木方、混凝土、工人工资《收据》，《转帐凭证》，证明我方根据原告施工班组的书面委托代为支付了工程款的手续。7、***收到46万元《收据》，《银行转帐》，证明原告在撤场协议签署后收到了被告的工程款46万元。8、2015年10月30日《银行查询回单》，证明2014年8月7日、9月31日被告委托其财务人员林春艳两次付款给***共40万元（证据7的46万元中的40万元）。9、广东电网公司肇庆四会供电局《发票联》，证明客户名称是林**，但实际是原告的施工班组在承建新**商住楼期间所欠的电费，金额是12860.90元，开票日期是2014年10月23日，收费日期是2014年8月21日，该电费是2014年7月20日前发生的电费，这时候原告的施工班组仍在施工过程中，应在工程款中予以扣减。10、《通知》一份，证明原告施工班组施工的项目存在需要整改的问题，被告已经发了书面的整改通知，交由原告的现场施工人员黄亚勇签收。

第三人广东宏拓建筑工程有限公司述称：**商住楼工程是***直接与林**、***接触，第三人没有参与***与林**、***之间的建筑活动，也不知道***与林**、***及其他供应商之间的纠纷。***与林**、***之间的欠款纠纷与第三人无关。

第三人广东宏拓建筑工程有限公司提交如下证据：1、第三人的公司《营业执照》。2、第三人的《法定代表人身份证明书》。

经审理查明：2013年5月23日，被告林**与第三人四会市宏拓建筑工程有限公司（后企业名称变更为广东宏拓建筑工程有限公司以下均简称为“广东宏拓公司”）签订《建设工程施工合同》，约定林**将**商住楼工程发包给广东宏拓公司承包；工程内容、规模为A、B栋商住楼土建；施工总面积约2万㎡；工程具体内容为地下室工程、土方开挖、桩基础、主体工程、砖砌体工程、内墙批荡等工程，按毛坯工程标准施工；承包范围为包工、包料、包工期、包质量等施工；合同工期从2013年5月20日开工，2014年3月20日竣工，工期300天；实际竣工日期按下列情况分别确定：1、工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期，2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后10天内未能组织验收，或验收后10天内不提出修改意见的，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期；合同采用包干方式，合同总价款2450万元；承包人承诺，建立以项目负责人为首的现场管理机构，并按相关规范执行管理，项目负责人为***等合同内容。该协议有发包方林**，承包人广东宏拓公司签名或盖章确认，原告***亦在承包人处签名、按指模确认。

合同签订后，***即组织人员进场施工。2014年7月9日，***代理林**与***对***班组所有完工工程项目进行结算，双方确认***施工班组完成了A、B栋静压庄工程、基础工程、主体结构等工程；被告累计支付给原告工程进度款1270万元（其中47.73万元作为工人工资保证金从该1270万元中扣除，以广东宏拓公司的名义存放于四会市劳动局，因此，原告实际收到的工程款为1222.27万元），双方针对结算内容签订了《***班组已做工程项目清单》及《支付费用清单》。结算后，新**商住楼（甲方）与***施工班组（乙方）签订《撤场协议》，约定鉴于***施工队从新**商住楼建设项目撤离事宜达成一致，双方同意，施工单位广东宏拓公司继续承担甲方工程的总包，并委托甲方自行选择有资质的施工班组承担施工任务；经双方对上述费用及工程量进行核算统计，截止2014年7月9日，甲方应付乙方款项共计1380万元，该款项包括乙方所有完成工程项目及所有退场费用，工程量为双方确认的《***班组已完成工程项目清单》，该款项已考虑乙方因工程施工、生活建设、工程变更、误工损失、违约补偿等各种费用，对此乙方无任何异议。其中，47.73万元为工人工资保证金，存放于四会市劳动局，本协议生效之日起一个月内，如无***施工班组工人到现场讨薪等问题，乙方保证没有拖欠材料、设备款等，并出具委托函，承诺到期协助甲方从政府领取该款项，甲方实数返还给乙方。项目施工工程中甲方已累计支付乙方各项款项共计1270万元，详见《支付费用清单》，现甲方尚欠乙方款项110万元。乙方撤场，场地正式交付甲方使用后，向乙方支付欠款70万元，剩余40万元作为乙方承担主体整改、修补打凿等问题的保证金，分四个月付清，每个月付款10万元，乙方必须保证整改后达到甲方要求作为前提。如果乙方在四个月内已经按照要求整改完毕，甲方应在乙方整改完毕三天内付清40万；如果四个月内因甲方原因导致无法整改的，甲方保证在四个月内付清40万元等内容。甲方（新**商住楼）***、乙方（***施工班组）***在该协议中签名确认。

***施工班组撤场后，自2014年8月7日至2015年2月17日期间，被告根据原告的委托，代其支付了原告于施工期间所欠排山款14.1万元、木方条款12.2万元、塔吊款12.2万元、工人工资3.5万元、混凝土款36.5万元并支付了工程款46万元给原告，上述款项共计124.5万元。因被告一直未支付剩余款项，原告遂起诉至本院。

2016年2月14日，原告向两被告邮寄了《委托函》，委托被告林**将存放于四会市人力资源和社会保障局的47.73万元取出并支付给原告（邮寄回单显示，两被告签收了该委托函）。

本院依法向四会市人力资源和社会保障局调查**商住楼的工人工资保证金情况，该局答复称：广东宏拓公司将林**商住楼A座（31万元）、B座（16.73万元）两笔建筑工程工人工资保证金于2013年10月30日存入该局工人工资保证金账户。根据注销保证金的相关规定，工程项目验收后，由广东宏拓公司填写《注销保证金申请表》并提供依法支付工人工资等相关证据材料，该局将按公示流程的要求公示，在公示期内未接到有关该工程拖欠工人工资的投诉，才退回工人工资保证金。

另查明，2012年12月5日，林**作为发包人与承包人茂名市茂深建筑安装工程公司（后被手动划去承包人名字）签订《**商住楼工程承建合同》，约定由茂名市茂深建筑安装工程公司承建**商住楼A、B栋商住楼土建工程，但该合同只有发包人林**签名，茂名市茂深建筑安装工程公司没有盖章，***作为施工人在该合同中签名。后该合同没有实际实施。

庭审中，经本院释明，两被告均表示不需要对原告完工工程质量进行评估鉴定；而且自认，原告承建的存在质量问题的部分，已经通过其他施工班组修整完毕。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。案件的争议焦点为当事人之间的法律关系如何确定；案涉施工合同的效力以及被告是否应当支付工程款给原告等问题。

一、关于本案当事人之间的法律关系及合同效力的问题。

1、本案的《建设工程施工合同》虽然约定了发包人为林**、承包人为广东宏拓公司，而广东宏拓公司却表明**商住楼工程是由原告***直接与林**、***接触，该公司没有参与***与林**、***之间的建筑活动；2、在实际施工过程中，原、被告均认可的《撤场协议》、《***班组已做工程项目清单》以及《支付费用清单》等与工程相关的书面材料都是原告***以自己名义与被告***直接签署的，因此，在整个建设工程施工关系中，***是借用了广东宏拓公司的名义进行施工的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，因***在没有资质的情况下，借用广东宏拓公司的名义进行施工，导致案涉《建设工程施工合同》违反了法律强制性规定，故属于无效合同。

二、本案应付工程款的问题。

由于案涉《建设工程施工合同》无效，但原告***已经按照该合同进行了施工，根据《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，***作为实际施工人，可就其已完成的工程量范围内要求发包人支付相应的工程款。

虽然在《撤场协议》、《***班组已做工程项目清单》以及《支付费用清单》中，均是***与***签字确认的，但本案的实际发包人为林**，***作为林**在施工中的委托代理人，其代理行为所产生的法律后果应当由林**承担。因此，林**作为发包人应当在欠付工程款范围内对***承担责任，原告要求***支付工程款的诉讼请求，没有理据，应不予支持。

《解释》第十六条第一款规定了“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”在双方均认可的《撤场协议》、《***班组已做工程项目清单》中，双方已经对完成工程的工程款以及未付工程款作出了结算，即截止2014年7月9日，原告实际完工的工程量价款为1380万元，原告已经收到工程款1222.27万元。签订《撤场协议》后，被告代替原告支付了材料款、混凝土款以及工人工资等共计124.5万元。因此，被告实际还欠原告的工程款为33.23万元（1380万元-1222.27万元-124.5万元=33.23万元）。

另外，关于被告主张的工人工资保证金47.73万元尚未达到支付条件的意见，根据查明的事实，广东宏拓公司将**商住楼A座、B座的工人保证金47.73万元存放在四会市人力资源和社会保障局，而该保证金其实就是被告从应付给***的1380万工程款中扣除后以广东宏拓公司的名义存放在四会市人力资源与社会保障局的；现原告已向被告出具了《委托函》要求支付该款项，而且被告亦没有提供证据证明不符合支付该款项的情形，因此，被告应当将该部分工程款支付给原告，被告的辩解，理据不足，应不予支持。关于被告主张应在应付工程款中扣除电费12860.9元的意见，因被告没有提供证据证明该电费是原告在施工期间所用，被告的该主张，本院亦不予支持。

三、关于应付工程款利息的问题。

《解释》第十七条规定了“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。以及《解释》第十八条规定了“利息从应付工程价款之日计付。”因为，《撤场协议》中明确约定了剩余工程款的支付时间为签订《撤场协议》后的四个月内（即2014年11月9日前），而被告没有按照该期限支付工程款，因此，被告林**应当自2014年11月10日起按照中国人民银行同期六个月以内（含六个月）贷款利率支付利息给原告。

第三人广东宏拓公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法进行缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告林**应当于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款33.23万元及利息【利息从2014年11月10日起按照中国人民银行同期六个月以内（含六个月）贷款利率计算至还清工程款之日止】。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费7685元，由被告林**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。

审　判　长　　曹铭毅

审　判　员　　邵　平

人民陪审员　　陈绯烨

二〇一六年三月十八日

书　记　员　　李素娴

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