广州建德机电有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终25766号 上诉人（原审被告）：广州建德机电有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街九塘1404坐落。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该司员工。 委托诉讼代理人：***，广东踔***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1963年10月9日出生，汉族，住广东省乐昌市。 委托诉讼代理人：***,广东***律师事务所律师。 上诉人广州建德机电有限公司（以下简称建德公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初6132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建德公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人**及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建德公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项。2.本案诉讼费用由**承担。事实与理由：一、一审判决认定双方协商劳动关系解除，***公司向**支付经济补偿金存在错误。双方均确认自2014年8月26日至2019年3月7日存在劳动关系。**自2019年3月7日后就开始旷工，建德公司一直要求其履行劳动合同，并多次以书面和致电方式通知其，告知其旷工违纪，按自离处理。但其一直未返回建德公司，属于自动离职。因此，双方劳动关系的解除系**的原因，不存在建德公司的责任，建德公司无需支付经济补偿金。二、一审判决认定**3月份工资为1011.49元错误。**工资的计算方式为2100元+加班工资+绩效工资，5500元为其月平均工资，其在2019年3月1日至3月6日的工资计算应以2100元为计算标准。 **答辩称，同意一审判决，请求驳回建德公司所有的上诉请求，维持原判。 **向一审法院起诉请求：一、确认**与建德公司从2014年8月26日起至2019年3月7日止存在劳动关系；二、建德公司向**支付违法解除劳动合同的经济赔偿金55000元；三、建德公司向**支付2018年的***贴750元，补发2015年至2017年***贴差额1350元；四、建德公司向**支付2019年3月1日至2019年3月6日的工资1269元。 一审法院认定事实：**于2014年8月26日入职建德公司，岗位是铆焊车间焊接主任，**上班使用打***。双方签订劳动合同，最后一次劳动合同期限为2018年9月23日至2019年9月22日。建德公司与**自2014年8月26日至2019年3月7日期间存在劳动关系。双方当事人对上述情况均无异议。 **主张其月平均工资为5500元，建德公司在2019年3月4日未经**本人同意进行调岗，2019年3月7日当天，建德公司通知辞退**并通知**不用再上班，**对其提出强烈异议并要求其按劳动合同法的规定支付违法辞退的经济赔偿金，建德公司拒绝支付，故**于2019年3月7日后不再上班向劳动部门申诉。**后发现建德公司已停止为**购买2019年4月、5月份的社保。**主***公司尚未支付其2019年3月1日至2019年3月6日的工资1269元，2018年的***贴750元，补发2015年至2017年的***贴差额1350元。**为此提供的证据有：1、劳动合同2份；2、调岗通知书；3、缴费历史明细表2份，证***公司已停止**购买2019年4月、5月社保；4、仲裁裁决书；5、解除劳动合同关系通知书、快递单及快递签收情况查询。 建德公司对**提交的上述证据1三性无异议；对证据2三性无异议，但对证明内容有异议，根据证据1合同第7条第2***公司本身是有权调整**的工作内容的，不存在擅自调岗的问题。合同第5页劳动报酬第4条第一款第一项其工资是2100元+加班工资+绩效工资，建德公司所称的5500元是平均工资，包括了上述全部内容，不存在**所称的固定工资，故**的工资计算基础是2100元。**的工作岗位原先是焊接主任，后来担任车间主任，调岗后**属于焊工，仍是焊接的专业技术类工作，**的工作内容有调整，不涉及**所述解除合同的情形；对证据3予以确认，建德公司在2019年4、5月份没有缴纳社保，因为建德公司多次通知**回工作岗位，但**没有回来上班，一直属于旷工，没有购买社保不等于解除劳动合同，如果**回到工作岗位，建德公司会为**补缴社保。购买社保的费用有两个来源，一个是个人应缴部分，一个是单位应缴部分，**旷工一直不履行劳动合同，建德公司没有购买义务，建德公司也无法为**购买社保，无购买社保是**的责任。建德公司对证据4三性认可。建德公司对证据5有异议，建德公司确认在2019年5月28日收到解除劳动合同关系通知书。建德公司有要求**上班，**才会在5月26日***公司发函，建德公司对**发函、解除劳动合同的理由不予认可，该证据是2019年5月26日即在仲裁裁决之后作出的新的法律行为，本案不应对此进行审理，需仲裁前置。 建德公司对**所主张的工资、离职时间和原因均不予认可，主张**的工资是2100元+加班工资+绩效工资，5500元/月是月均工资不是固定工资，**自2019年3月7日之后再没来过公司上班，属于擅自离岗，严重违反了公司的管理制度。建德公司已经按照仲裁裁决通过银行转账向**支付了450元高温费，以及扣除社保后148.51元的工资（758.6元-社保610.09元）。建德公司为此提供的证据有：1、劳动合同，证明双方劳动合同签订的事实；2、生产车间管理规定及培训签收表，证明员工已经知晓生产车间管理规定内容；3、上班睡觉的处罚通知，证明**工作自觉性差，不胜任车间主任的任职要求的事实；4、**工作表现说明，证明员工不胜任车间主任的任职要求的事实；5、3月份考勤打卡记录，证明员工3月7-8日旷工的事实；6、通告，证明**旷工的违纪事实；7、人事部发出的期限返岗通知截图，证明员工旷工的违纪事实；8、公司焊工工资明细对比，证明**调岗后薪资没有减低的事实。9、汇款回单、付款回单。 **对建德公司提交的证据1真实性合法性确认，与**提交的劳动合同一致，但**的工作岗位实际上是车间主任，管焊接，但不需要像焊工一样实际操作。劳动仲裁委已经认定**的月平均工资为5500元，建德公司的陈述不属实，建德公司认可仲裁裁决书，所以**的月平均工资应为5500元。高温费2018年按300元/年支付，而且春节后才给。**对上述证据2真实性合法性确认，签名是**本人的签名，当时是过完年**回建德公司上班，没钱发，签名了就把钱打到账上，故对里面的培训内容我方不确认。生产车间管理规定**从未见过，也未学习过。**对证据3予以确认，公司确实有对**罚款100元，但照片拍摄的时间以及照片想要证明到底是哪个时段哪个位置上睡觉是无法确认的。**对证据4三性不予确认，对证据5不认可，考勤打卡记录中显示2、3、4没有考勤记录与实际不符，实际上是建德公司有给**放假一天即星期六那天，其他时间是有上班的。**对证据6真实性无法确认，建德公司没有向**发出这样的通知。**在2019年3月7日没有去上班，因为**接到建德公司的调岗通知后与建德公司协商不成。**对证据7不认可,**在3月7日找公司协商时，已经有新的车间主任上班了，而且**没有收到该限期返岗通知。**对证据8不认可，该证据仅是建德公司单方出具，也无焊工员工的签名，该工资表是虚假的，焊工的工资并没有该表所述的工资那么高。**确认其有收到证据9中的高温费450元，以及扣除社保后的工资148.51元，但**对三月份的工资已发放完毕不认可，建德公司未发**2015、2016、2017年的高温补贴。 **于2019年3月12日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2019年5月13日出具了穗劳人仲案[2019]2258号仲裁裁决：一、确认**与建德公司2014年8月26日至2019年3月7日期间存在劳动关系；二、建德公司自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付2019年3月工资758.6元。三、建德公司自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付**2018年***贴450元。四、驳回**的其他仲裁请求。**于2019年5月17日收到仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，于2019年5月28日向一审法院起诉成讼。 一审法院认为，建德公司与**自2014年8月26日至2019年3月7日期间存在劳动关系，双方当事人对上述情况无异议。一审法院予以确认。 关于双方劳动关系解除的原因。**确认其在2019年3月7日之后未到建德公司上班，**再未***公司提供劳动，一审法院认为双方劳动关系已经从2019年3月7日起实际解除。**主***公司在2019年3月4日未经**本人同意进行调岗，**不同意后，建德公司于2019年3月7日违法辞退**，但**未举证证***公司存在非法辞退**的行为，故一审法院对**的主张不予采信。建德公司主张**自2019年3月7日开始旷工，建德公司于2019年3月8日、2019年3月9日发出《通告》，多次致电**，告知其旷工违纪，按自离处理。建德公司提交了通告、3月份考勤打卡记录、期限返岗通知截图为证，**对上述证据不予认可。因建德公司未提交其有将通告送达给**，多次致电**的证据，3月份考勤打卡记录为建德公司单方制作，无**签名，故一审法院对建德公司的上述证据亦不予采纳。由于双方均未能举证劳动关系解除的原因，一审法院视为***公司提出，经**同意双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，建德公司应向**支付经济补偿金。**主张其月均工资为5500元，建德公司虽主张**的工资是2100元+加班工资+绩效工资，***公司亦确认**月均工资为5500元，故建德公司应向**支付经济补偿金为5500元/月×5=27500元。**2019年3月1日至2019年3月6日工资未发放，计算为5500÷21.75天×4（工作日）=1011.49元，扣除建德公司已向**支付的工资758.6元（包括该月社保610.09元），则建德公司尚应向**支付2019年3月1日至2019年3月6日工资252.89元。 关于高温补贴。**主***公司支付2015年至2017年高温补贴的请求已过时效，故一审法院不予支持。**岗位是车间焊接主任，符合高温补贴的岗位，根据《关于***贴发放的管理办法》第二条、《关于公布我省***贴标准的通知》的规定，建德公司应按照150元/月的标准，每年5月至10月发放***贴。建德公司已支付2018年***贴300元，故建德公司应向**支付2018年***贴的差额450元。因**确认建德公司已向其支付2018年***贴450元，故一审法院不再处理。 据此，一审法院判决如下：一、确认**与建德公司自2014年8月26日至2019年3月7日期间存在劳动关系；二、建德公司于判决发生法律效力之日起十日内向**支付解除劳动合同经济补偿金27500元；三、建德公司于判决发生法律效力之日起十日内向**2019年3月1日至2019年3月6日工资252.89元；四、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，***公司负担。 二审中，双方均确认**在建德公司工作到2019年3月7日。建德公司提交证据一打卡机（照片），拟证***公司启用员工电子考勤系统，在员工出入口设置打卡机。证据二考勤管理系统（照片），拟证***公司启用员工电子考勤系统，在人力资源部设置管理主机。证据三考勤管理系统属性（截屏），拟证明2017年8月5日，建德公司启用员工电子考勤系统。证据四考勤记录查询（截屏），拟证明**2019年3月考勤记录完整，与一审证据五一致。证据五考勤记录修改日志查询（截屏），拟证明2019年3月制造部考勤没有修改。**质证称，对证据一至证据五的三性均不予确认。上述证据不属于新证据，请求法院不予采纳。考勤记录一直在建德公司，其一审时应提供，且其一审时也提供了相应的考勤打卡记录。本院经审查认为，双方均确认**在建德公司工作到2019年3月7日，故建德公司提交的证据对本案二审的审理没有意义，本院不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.建德公司是否需向**支付解除劳动关系经济补偿金。2.**2019年3月工资的计算基数。 关于争议焦点一。建德公司主张**自2019年3月7日开始旷工，建德公司于2019年3月8日、2019年3月9日发出《通告》，多次致电**，告知其旷工违纪，按自行离职处理。建德公司提交了通告、期限返岗通知截图，**对上述证据不予认可。建德公司未提交证据证明其有将通告送达给**，也未提交其多次致电**的证据，故本院对建德公司的主张不予采纳。**主***公司于2019年3月7日违法辞退其，但**也未举证证***公司存在非法辞退**的行为。由于双方均未能举证劳动关系解除的原因，应视为***公司提出，经**同意双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，建德公司应向**支付经济补偿金。 关于争议焦点二。建德公司确认**月均工资为5500元，故一审以此为基数计算**2019年3月1日至2019年3月6日工资并无不当，本院予以维持。建德公司上诉认为应该以2100元作为计算基数，依据不充分，本院不予采纳。 综上所述，建德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广州建德机电有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 审判员　　*** 审判员　　刘　敏 二〇二〇年十二月十八日 书记员　　*** ***