黑龙江施耐达建筑技术有限公司
黑龙江施耐达建筑技术有限公司等与国家知识产权局二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2021）京行终3055号
上诉人（原审原告）：黑龙江***建筑技术有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨开发区。
法定代表人：叶晓光，经理兼执行董事。
委托诉讼代理人：贺飞，北京观唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张洪，男，汉族，1989年3月7日出生，北京观唐律师事务所实习律师，住河北省承德市宽城满族自治县。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：黄许丽，国家知识产权局审查员。
原审第三人：肖希，男，汉族，1980年1月3日出生，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：陈惠敏，湖北武北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周寒春，湖北武北律师事务所律师。
上诉人黑龙江***建筑技术有限公司（简称***公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初13975号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年6月11日，上诉人***公司的委托诉讼代理人贺飞、张洪，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人黄许丽，原审第三人肖希的委托诉讼代理人陈惠敏、周寒春接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：***公司。
2.注册号：10279550。
3.申请日期：2011年12月7日。
4.专用期限至：2023年2月13日。
5.标志：
6.核定使用商品（第1类）：混凝土凝结剂；工业用胶；工业用粘合剂；固化剂；聚氨酯；墙砖粘合剂；塑料胶；粘胶液；粘接剂（冶金）；铸造用粘合剂。
二、被诉决定：商评字[2019]第181875号《关于第10279550号“***”商标撤销复审决定书》。
被诉决定作出时间：2019年8月6日。
国家知识产权局认定：***公司提交的在案证据尚不足以证明诉争商标于2015年1月12日至2018年1月11日期间（简称指定期间）内在核定使用的工业用粘合剂等商品上进行了公开、真实、合法的商业使用，决定：诉争商标予以撤销。
三、诉争商标使用证据提交情况
在商标评审阶段，***公司提交了以下主要证据：1.委托加工合同、用款申请单、银行付款业务回单；2.商业承兑汇票、对账单等。
在原审诉讼阶段，***公司提交了40份证据，主要包括（编号续前）：3.印刷合同、对账单、画册；4.收据、发票；与黑龙江固特建筑技术开发有限公司（简称固特公司）的建材购销合同及发票、银行回单；5.产品销售合同、公司证明、银行回单；6.商品图片、资质证书、其他公司工商信息；7.***公司网站截图、国家知识产权局网站商标查询页面截图打印件；8.植筋加固合同。
四、其他事实
在商标评审阶段，肖希提交了***公司网页截图等，在原审诉讼阶段提交了全国标准信息公共服务平台中关于“冷拔异型钢管”的国家标准的标准号。
北京知识产权法院认为：***公司在商标评审阶段提交的证据或属于委托加工并非对外销售行为，或仅反映资金往来，未显示商标和商品，不能证明诉争商标于指定期间在核定的商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。***公司在原审诉讼阶段提交的证据中，《委托加工合同》与商标评审阶段提交的文本相比，落款处***公司的签章不一致，其中原审诉讼阶段提交的文本，***公司签章处有“合同专用章”字样，而其在商标评审阶段提交的文本并无上述字样；且商标评审阶段提交的文本盖有骑缝章而原审诉讼阶段提交的文本并无骑缝章；合同载明的被委托方“北京众固新业发展有限公司”与签章“北京众固新业科技开发有限公司”亦不一致。签订时间为2016年12月19日的建材购销合同商品总金额虽与5份发票总金额一致，但发票并未显示商标，且合同中约定的“质量要求及技术标准”对应的商品系“钢管”，明显不是合同约定的“浸渍胶、植筋胶”，故上述证据的真实性存疑。即便上述合同交易属实，***公司在指定期间内仅能证明一次交易，亦无法排除象征性使用的可能。在案证据未能形成完整证据链，不能证明诉争商标于指定期间在核定使用的“混凝土凝结剂；工业用胶”等商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》的第六十九条之规定，判决：驳回***公司的诉讼请求。
***公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.委托加工合同系真实发生，因通过网络签署，出现多份内容一致合同。2.北京众固新业发展有限公司与北京众固新业科技开发有限公司系股东一致，法定代表人一致，在经营中有混同，系合同瑕疵，合同有效，发生的交易真实可信。3.销售合同中有关国家标准的约定系采用相同合同模板所致，其它主要条款已经对合同发生的标的物、价格等进行了约定，通过银行对账记录、发票等辅证，相关瑕疵不影响合同真实有效。4.***公司对于商标使用不是象征性使用，并且还将在二审诉讼期间提供其它使用证据。
国家知识产权局、肖希均服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
在二审诉讼中，***公司提交了以下主要证据，用以证明其上诉主张：
1.北京众固新业技术发展有限公司、北京众固新业科技开发有限公司企业信息页面打印件；
2.固特公司出具的说明；
3.***公司与黑龙江省龙建路桥第四工程有限公司于2015年2月20日签订的产品销售合同；合同后附销货清单明细表，明细表中包含消泡剂、支架、固化剂（***）、低温植筋胶（***）等多项产品；对应发票14张，开票日期为2015年3月30日，载明“固化剂”“植筋胶”产品，购货单位均为黑龙江省龙建路桥第四工程有限公司，销货单位均为***公司；
4.手写记账凭证。
以上事实，有***公司在二审诉讼中提交的证据在案佐证。
本院认为：2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。
商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标志的商品或服务之间建立联系。
本案中，***公司提交的委托加工合同、用款申请单等证据仅能证明其为生产销售所做准备，不能证明使用诉争商标的商品实际进入商业流通领域。***公司在原审诉讼阶段提交的签订时间为2016年12月19日的建材购销合同，载明“碳纤维浸渍胶”“注射式植筋胶”产品，但其质量要求及技术标准载明的国家标准号却对应“冷拔异型钢管”产品，存在矛盾之处，真实性存疑。***公司在二审诉讼中提交的其与黑龙江省龙建路桥第四工程有限公司签订的产品销售合同后附销货清单明细表中，明确显示有固化剂（***）、低温植筋胶（***）等产品，并标注有诉争商标，合同签订时间和发票开具时间均在指定期间，且销货清单明细表中上述产品的销售金额和发票形成对应关系，足以证明诉争商标于指定期间在固化剂、低温植筋胶商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。根据《类似商品和服务区分表》（简称区分表），固化剂商品和诉争商标核定使用的“工业用胶；工业用粘合剂；固化剂；聚氨酯；墙砖粘合剂；塑料胶；粘胶液；粘接剂（冶金）；铸造用粘合剂”商品属于同一种或类似商品，故可以维持诉争商标在上述核定使用商品上的注册。低温植筋胶商品虽然不属于区分表中的规范商品名称，但根据其功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体判断，其应当属于混凝土凝结剂商品的下位概念，诉争商标在低温植筋胶商品上的使用构成在混凝土凝结剂商品上的使用。综上所述，***公司提交的在案证据能够证明诉争商标于指定期间在核定使用的商品上进行了真实、有效、合法的商业使用。被诉决定和原审判决的相关认定有误，应当予以撤销，但鉴于上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由***公司承担。
综上所述，原审判决及被诉决定认定事实及适用法律有误，应予纠正。***公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初13975号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第181875号《关于第10279550号“***”商标撤销复审决定书》；
三、国家知识产权局就黑龙江***建筑技术有限公司针对第10279550号“***”商标提出的商标权撤销复审请求重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由黑龙江***建筑技术有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 亓 蕾
审 判 员 宋 川
审 判 员 闻汉东
二〇二一年七月二十六日
书 记 员 谢京辉
行政判决书
（2021）京行终3055号
上诉人（原审原告）：黑龙江***建筑技术有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨开发区。
法定代表人：叶晓光，经理兼执行董事。
委托诉讼代理人：贺飞，北京观唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张洪，男，汉族，1989年3月7日出生，北京观唐律师事务所实习律师，住河北省承德市宽城满族自治县。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：黄许丽，国家知识产权局审查员。
原审第三人：肖希，男，汉族，1980年1月3日出生，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：陈惠敏，湖北武北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周寒春，湖北武北律师事务所律师。
上诉人黑龙江***建筑技术有限公司（简称***公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初13975号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年6月11日，上诉人***公司的委托诉讼代理人贺飞、张洪，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人黄许丽，原审第三人肖希的委托诉讼代理人陈惠敏、周寒春接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：***公司。
2.注册号：10279550。
3.申请日期：2011年12月7日。
4.专用期限至：2023年2月13日。
5.标志：
6.核定使用商品（第1类）：混凝土凝结剂；工业用胶；工业用粘合剂；固化剂；聚氨酯；墙砖粘合剂；塑料胶；粘胶液；粘接剂（冶金）；铸造用粘合剂。
二、被诉决定：商评字[2019]第181875号《关于第10279550号“***”商标撤销复审决定书》。
被诉决定作出时间：2019年8月6日。
国家知识产权局认定：***公司提交的在案证据尚不足以证明诉争商标于2015年1月12日至2018年1月11日期间（简称指定期间）内在核定使用的工业用粘合剂等商品上进行了公开、真实、合法的商业使用，决定：诉争商标予以撤销。
三、诉争商标使用证据提交情况
在商标评审阶段，***公司提交了以下主要证据：1.委托加工合同、用款申请单、银行付款业务回单；2.商业承兑汇票、对账单等。
在原审诉讼阶段，***公司提交了40份证据，主要包括（编号续前）：3.印刷合同、对账单、画册；4.收据、发票；与黑龙江固特建筑技术开发有限公司（简称固特公司）的建材购销合同及发票、银行回单；5.产品销售合同、公司证明、银行回单；6.商品图片、资质证书、其他公司工商信息；7.***公司网站截图、国家知识产权局网站商标查询页面截图打印件；8.植筋加固合同。
四、其他事实
在商标评审阶段，肖希提交了***公司网页截图等，在原审诉讼阶段提交了全国标准信息公共服务平台中关于“冷拔异型钢管”的国家标准的标准号。
北京知识产权法院认为：***公司在商标评审阶段提交的证据或属于委托加工并非对外销售行为，或仅反映资金往来，未显示商标和商品，不能证明诉争商标于指定期间在核定的商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。***公司在原审诉讼阶段提交的证据中，《委托加工合同》与商标评审阶段提交的文本相比，落款处***公司的签章不一致，其中原审诉讼阶段提交的文本，***公司签章处有“合同专用章”字样，而其在商标评审阶段提交的文本并无上述字样；且商标评审阶段提交的文本盖有骑缝章而原审诉讼阶段提交的文本并无骑缝章；合同载明的被委托方“北京众固新业发展有限公司”与签章“北京众固新业科技开发有限公司”亦不一致。签订时间为2016年12月19日的建材购销合同商品总金额虽与5份发票总金额一致，但发票并未显示商标，且合同中约定的“质量要求及技术标准”对应的商品系“钢管”，明显不是合同约定的“浸渍胶、植筋胶”，故上述证据的真实性存疑。即便上述合同交易属实，***公司在指定期间内仅能证明一次交易，亦无法排除象征性使用的可能。在案证据未能形成完整证据链，不能证明诉争商标于指定期间在核定使用的“混凝土凝结剂；工业用胶”等商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》的第六十九条之规定，判决：驳回***公司的诉讼请求。
***公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.委托加工合同系真实发生，因通过网络签署，出现多份内容一致合同。2.北京众固新业发展有限公司与北京众固新业科技开发有限公司系股东一致，法定代表人一致，在经营中有混同，系合同瑕疵，合同有效，发生的交易真实可信。3.销售合同中有关国家标准的约定系采用相同合同模板所致，其它主要条款已经对合同发生的标的物、价格等进行了约定，通过银行对账记录、发票等辅证，相关瑕疵不影响合同真实有效。4.***公司对于商标使用不是象征性使用，并且还将在二审诉讼期间提供其它使用证据。
国家知识产权局、肖希均服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
在二审诉讼中，***公司提交了以下主要证据，用以证明其上诉主张：
1.北京众固新业技术发展有限公司、北京众固新业科技开发有限公司企业信息页面打印件；
2.固特公司出具的说明；
3.***公司与黑龙江省龙建路桥第四工程有限公司于2015年2月20日签订的产品销售合同；合同后附销货清单明细表，明细表中包含消泡剂、支架、固化剂（***）、低温植筋胶（***）等多项产品；对应发票14张，开票日期为2015年3月30日，载明“固化剂”“植筋胶”产品，购货单位均为黑龙江省龙建路桥第四工程有限公司，销货单位均为***公司；
4.手写记账凭证。
以上事实，有***公司在二审诉讼中提交的证据在案佐证。
本院认为：2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。
商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标志的商品或服务之间建立联系。
本案中，***公司提交的委托加工合同、用款申请单等证据仅能证明其为生产销售所做准备，不能证明使用诉争商标的商品实际进入商业流通领域。***公司在原审诉讼阶段提交的签订时间为2016年12月19日的建材购销合同，载明“碳纤维浸渍胶”“注射式植筋胶”产品，但其质量要求及技术标准载明的国家标准号却对应“冷拔异型钢管”产品，存在矛盾之处，真实性存疑。***公司在二审诉讼中提交的其与黑龙江省龙建路桥第四工程有限公司签订的产品销售合同后附销货清单明细表中，明确显示有固化剂（***）、低温植筋胶（***）等产品，并标注有诉争商标，合同签订时间和发票开具时间均在指定期间，且销货清单明细表中上述产品的销售金额和发票形成对应关系，足以证明诉争商标于指定期间在固化剂、低温植筋胶商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。根据《类似商品和服务区分表》（简称区分表），固化剂商品和诉争商标核定使用的“工业用胶；工业用粘合剂；固化剂；聚氨酯；墙砖粘合剂；塑料胶；粘胶液；粘接剂（冶金）；铸造用粘合剂”商品属于同一种或类似商品，故可以维持诉争商标在上述核定使用商品上的注册。低温植筋胶商品虽然不属于区分表中的规范商品名称，但根据其功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体判断，其应当属于混凝土凝结剂商品的下位概念，诉争商标在低温植筋胶商品上的使用构成在混凝土凝结剂商品上的使用。综上所述，***公司提交的在案证据能够证明诉争商标于指定期间在核定使用的商品上进行了真实、有效、合法的商业使用。被诉决定和原审判决的相关认定有误，应当予以撤销，但鉴于上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由***公司承担。
综上所述，原审判决及被诉决定认定事实及适用法律有误，应予纠正。***公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初13975号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第181875号《关于第10279550号“***”商标撤销复审决定书》；
三、国家知识产权局就黑龙江***建筑技术有限公司针对第10279550号“***”商标提出的商标权撤销复审请求重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由黑龙江***建筑技术有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 亓 蕾
审 判 员 宋 川
审 判 员 闻汉东
二〇二一年七月二十六日
书 记 员 谢京辉
