湖南省第六工程有限公司与海南万马高科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)琼02民终563号

上诉人（原审被告）湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省长沙市劳动西路296号。

法定代表人陈光乐，董事长。

委托代理人周一龙，海南正义律师事务所律师。

委托代理人李倩，海南正义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）海南万马高科技有限公司，住所地海口市龙昆北路2号龙珠大厦12D室。

法定代表人罗明仁，总经理。

委托代理人陈垂瑜，北京大成（海口）律师事务所律师。

上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称第六公司）因与被上诉人海南万马高科技有限公司（以下简称万马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院作出的（2015）城民二初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人第六公司的委托代理人周一龙，被上诉人万马公司的法定代表人罗明仁及委托代理人陈垂瑜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明：2008年12月2日，因三亚凤凰岛国际养生度假中心1号、2号楼建设需要，第六公司以其凤凰岛项目部名义与万马公司签订《防雷工程合同书》，约定第六公司将三亚凤凰岛国际养生度假中心1号、2号楼防雷工程总承包给万马公司；工程总造价暂定60万元（万马公司上交工程总造价的26%作为第六公司管理费用），最终造价以建设单位最后审定的工程价格为准；设备安装完毕，运转正常，并经气象局、建设单位、第六公司及万马公司共同验收合格后60天内，第六公司在扣除工程总造价的26%管理费后，将剩下的工程款一次性支付给万马公司；第六公司未在合同规定期限内支付工程款，每延迟一天处以合同总额3%的罚款。合同签订后，万马公司进场施工。2012年8月30日，万马公司向第六公司移交防雷工程的书面资料。从2009年9月29日至2015年1月15日，第六公司已支付工程款315036元。2012年9月28日，三亚市气象局为1号、2号楼颁发防雷装置验收合格证。三亚凤凰岛发展有限公司养生度假公寓中心审计部出具三亚凤凰岛国际养生度假中心1号、2号楼防雷工程结算书，确认工程造价1501207元。该结算书没有签署时间。万马公司主张在2014年4月22日签署；第六公司主张在2014年8月后签署。涉案工程于2013年10月30日竣工验收。庭审中，第六公司承认涉案工程于2014年8月交付使用。庭审中，万马公司将诉求的违约金1175445.08元增加至2238299.64元。

原审法院认为：一、万马公司与第六公司于2008年12月2日签订的防雷施工合同是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合同有效，双方应遵守履行。万马公司完成工程后已将相关的防雷资料向第六公司移交，履行了合同义务。涉案工程巳竣工验收投入使用，依据三亚凤凰岛发展有限公司养生度假公寓中心审计部出具三亚凤凰岛国际养生度假中心1号、2号楼防雷工程结算书，确认1号、2号楼防雷工程造价1501207元；按双方合同的约定，工程总造价的26%作为第六公司管理费用，扣减该部分后第六公司实际应付防雷工程款为1110893.18元，第六公司已支付315036元，尚应支付防雷工程款795857.18元。第六公司并未能举证证实万马公司仅做部分防雷工程，其主张1号、2号楼防雷工程造价1501207元，不是万马公司全部完成施工的主张，不予采纳。对此，第六公司应承担举证不能的法律后果。二、关于是否逾期付款违约责任问题。依据合同的约定：最终造价以建设单位最后审定的工程价格为准、设备安装完毕，运转正常，并经气象局、建设单位、第六公司及万马公司共同验收合格后60天内，第六公司在扣除工程总造价的26%管理费后，将剩下的工程款一次性支付给万马公司。涉案工程于2013年10月30日竣工验收；三亚凤凰岛发展有限公司养生度假公寓中心审计部结算书没有具体签署时间。第六公司主张在2014年4月22日签署，但没有证据予以证实，对其主张不予采纳；万马公司主张在2014年8月签署，也没有提交证据证实。但第六公司庭审中确认涉案工程于2014年8月交付使用，故可认定涉案工程交付使用的时间即2014年8月31日的时间为验收结算时间。此时间之后的60天即2014年10月31日前，第六公司应向万马公司支付防雷工程款795857.18元。第六公司未在该时间前支付，已构成违约，应承担违约责任。但双方约定每延迟一天处以合同总额3%罚款的违约金过高，第六公司主张调整应予支持。依据本案的具体情况可予调整为按同期一年期银行贷款利率的四倍从2014年11月1日开始计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：第六公司应于本判决生效之日起十日内向万马公司支付防雷工程款795857.18元及违约金（以795857.18元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算，从2014年11月1起算至本判决确定的给付之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36906元(万马公司已预缴)，由第六公司负担。

第六公司上诉称：一、本案防雷工程包括土建阶段和精装修阶段防雷工程两部分，万马公司只完成土建阶段的防雷工程，而精装修阶段的防雷工程是第六公司另行安排他人完成。万马公司在其《民事起诉状》中称“上述合同签订后，万马公司即依约履行合同义务，完成了全部工程建设并于2012年8月30日将工程交付给第六公司”。根据该陈述，防雷工程于2012年8月30日已完工并交付。但事实上，本案防雷工程在2012年8月30日并未完工，直至2013年10月23日工程才竣工验收。第六公司作为三亚凤凰岛国际养生度假中心1#、2#楼的总承包方，于2011年10月9日与发包方三亚凤凰岛发展有限公司签订一份《建设工程施工合同补充协议书》，约定在原《建设工程施工合同》的基础上，就该项目的“精装修安装工程”事项作出了补充约定。可见，本案防雷工程包括土建阶段和精装修阶段两部分。万马公司在完成土建阶段防雷工程后即从工地上撤走，精装修阶段的防雷工程由第六公司另行安排他人继续完成，全部防雷工程于2013年10月23日才竣工验收。在发包方三亚凤凰岛发展有限公司最后审定的防雷工程款1501207元中，只有土建阶段防雷工程的工程款才是万马公司应得的工程款。原判认定全部防雷工程是万马公司施工是错误的。

二、万马公司完成的土建阶段防雷工程，万马公司与第六公司尚未进行工程结算。正如前述，本案防雷工程包括土建阶段和精装修阶段的防雷工程，万马公司只完成了土建阶段的防雷工程。而土建阶段的防雷工程的工程款是多少，万马公司与第六公司之间尚未进行结算，万马公司施工的工程款数额尚未确定。现万马公司仅凭发包方三亚凤凰岛发展有限公司最后审定的全部防雷工程款1501207元提出诉讼请求，缺乏事实根据。

三、第六公司在一审诉讼中已提供证据证明精装修阶段的防雷工程不是万马公司施工，原判对此不予认定错误。在一审诉讼中，第六公司提供的《补充协议》、工程联系单、验收资料等证据，足以证明精装修阶段的防雷工程并非是万马公司施工。尽管土建阶段和精装修阶段的工程款尚未分别作出具体划分，但并不表示全部防雷工程由是万马公司完成施工。原判以第六公司举证不能为由驳回第六公司该项主张不当。

四、原判认定第六公司逾期付款违约并以银行利息的四倍为标准计算逾期付款违约金错误，应予纠正。双方签订的《防雷工程合同书》约定，工程总造价暂定60万元，在工程施工至正负零后，每月按万马公司施工进度支付工程进度款。在万马公司施工过程中，第六公司巳支付工程进度款315036元，并未拖欠万马公司的工程款。2012年8月30日以后的防雷工程，是第六公司另行安排他人继续施工。而万马公司完成的土建阶段防雷工程，因双方尚未进行工程款结算，第六公司也无法支付，故不存在第六公司逾期付款构成违约的事实。即使原判以工程交付使用时间作为结算时间，但万马公司没有提供证据证明，第六公司逾期付款除导致其工程款的银行利息损失之外尚存在有其他损失的情况下，原判按银行利息的四倍为标准判决支付逾期付款违约金也不合理，应以纠正。

综上，原判认定事实错误，判决不当。万马公司提出的诉讼请求缺乏事实和法律根据，应予驳回。恳请二审法院查明事实，对案件作出公正的判决。

万马公司辩称：一、万马公司要求第六公司支付的工程款有事实与法律依据。根据万马公司与第六公司于2008年12月2日签订的《防雷工程合同书》，可以明确以下事实：1、万马公司承接的是三亚凤凰岛国际养生度假中心1号、2号楼的防雷工程；2、工程最终造价以建设单位最后审定的工程价格为准，工程款为上诉人在扣除总造价的26%管理费后的金额。而根据建设单位出具的《建筑安装工程结算书》，三亚凤凰岛国际养生度假中心1号、2号楼的防雷工程造价为1501207元。可见，万马公司承接涉案防雷工程应获得的工程款为1110893.18元（计算方式：1501207-1501207X26%)。由于在万马公司起诉前已经支付了315036元，故第六公司拖欠的工程款为795857.18元（计算方式：1110893.18-315036)。万马公司要求第六公司支付该笔款项符合上述《防雷工程合同书》及《建筑安装工程结算书》的约定。

二、第六公司称涉案防雷工程包括土建阶段和精装修阶段两部分，万马公司无权按《建筑安装工程结算书》审定金额主张工程款，没有事实根据。(一）建设单位出具的《建筑安装工程结算书》中涉及的工程项目（包括l#-2tt楼基础、楼层、屋面、签证部分等四项）均由万马公司完成施工，且与《防雷工程合同书》中约定的由万马公司施工的内容完全相符。(二）第六公司在一审答辩中提出“万马公司在完成土建阶段的防雷工程后即从工地上撤走，第六公司也无法与其联系。精装修阶段的防雷工程，第六公司只得另行安排他人继续完成。”进而指出万马公司没有完成防雷工程的全部施工，显然是严重违背诚实信用原则的托词。1、万马公司完成施工后，已经在2012年8月30日与第六公司办理了相关资料的移交手续，足以证明第六公司已经认可万马公司己经依约履行了合同义务。否则，第六公司不可能与万马公司办理移交手续。2、就万马公司施工的防雷工程，三亚市气象局早已在2012年9月28日颁发《防雷装置验收合格证》，进一步证明万马公司施工的工程质量完全符合法律法规的规定及合同约定。3、在万马公司完成施工后，第六公司仍然拖欠万马公司巨额工程款。在这种情况下，万马公司必然保持通讯畅通，更迫切愿意与第六公司联系，以便于追讨工程款，根本不存在万马公司撤场后，第六公司无法联系万马公司的可能。这纯粹是第六公司拒绝支付工程款的狡辩，也足以证明精装修阶段的防雷工程（即使确实存在该工程）并不是双方《防雷工程合同书》中应由万马公司施工的工程内容。否则，第六公司必将要求万马公司继续施工，甚至追究万马公司的违约责任。(三）根据《防雷工程合同书》，涉案防雷工程最终造价以建设单位最后审定的工程价格为准（第六公司扣除总造价26%的管理费），根本无需万马公司与第六公司另行进行工程结算。这也就是为什么工程自2012年完工至今已经近四年而双方没有另行结算的原因。因此，第六公司以工程未经结算为由拒付工程款没有事实依据。(四）第六公司提供的《建设工程施工合同补充协议书》、竣工验收备案表等资料与涉案防雷工程没有直接关联，无法证明万马公司施工的工程内容与建设单位出具的《建筑安装工程结算书》中涉及的工程项目不符，当然应承担举证不能的法律后果。

三、第六公司逾期支付工程款，已经构成根本违约，应依约承担逾期付款的违约责任。根据万马公司与第六公司签订的《防雷工程合同书》，第六公司逾期支付工程款，每延迟一天应按合同总额的千分之三支付违约金。一审判决根据案件的具体情况，将违约金的计算方法调整为按同期一年期银行贷款利率的四倍，己经充分考虑第六公司要求调整违约金的意见。对此，第六公司不但不予以认可，反而提起上诉，完全属于恶意缠讼的行为。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院依法驳回第六公司的上诉请求。

本院经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、万马公司是否完成了双方合同约定的防雷工程；二、本案工程量是否应由双方进行另行结算；三、第六公司是否存在违约以及违约金应如何确定。

关于万马公司是否完成了双方合同约定的防雷工程的问题。双方的合同，仅约定第六公司将涉案防雷工程发包给万马公司施工，对该防雷工程是否分为土建工程和精装修工程，没有明确约定。经施工，万马公司已取得相关部门对其施工的防雷工程的验收合格证，最终建设方亦出示了工程结算书并进行使用。只有在万马公司已充分完成合同约定的防雷工程的情况下，才能办理上述相关手续，且第六公司亦未能举证证明该防雷工程有存在由自已或第三人完成的相关情况。据此，应当认定万马公司已完成了双方合同约定的防雷工程，第六公司上诉主张万马公司未完成合同约定的防雷工程，理由不充分，本院不予支持。

关于本案工程量是否应由双方进行另行结算的问题。关于工程结算，双方签订的合同中没有专门的条款约定，仅在“工程总造价”条款中约定“最终造价以建设单位最后审定的工程价格为准”，从该条款约定的意思可以充分看出，涉案防雷工程并不以合同双方的结算为准，仅以建设单位最后审定的工程价格为准。且该“工程总造价”条款中亦约定，第六公司以“收取工程总造价的26％作为管理费用”为目的。据此，涉案工程只要建设方最终审定了工程价格，双方已无需另行进行工程结算。第六公司以双方尚未进行结算为由，主张其尚未具备付款条件，理由不充分，本院不予支持。

关于第六公司是否存在违约以及违约金应如何确定的问题。双方合同约定，第六公司应按工程进度付款，且在“设备安装完毕，运转正常，并经气象局、建设单位、第六公司及万马公司共同验收合格后60天内，第六公司在扣除工程总造价的26%管理费后，将剩下的工程款一次性支付给万马公司”。建设单位审定的工程总造价，没有签署时，但其已于2014年8月使用涉案工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，双方对付款时间没有约定或约定不明确的，付款时间为建设工程实际交付之日，亦即说，第六公司对剩余工程款应当在建设工程实际交付之日（2014年8月）后的60日内（2014年10月底前），将涉案工程余款支付给万马公司。第六公司不仅未能按进度付款，且未能在2014年10月底前支付剩余工程款，已构成违约，应承担违约责任。对于违约金的确定，双方合同约定是“第六公司未在合同规定期限内支付工程款，每延迟一天处以合同总额3%的罚款”，关于该约定，第六公司主张过高，请求进行调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞解释（二）》的规定，对过高的违约金约定，当事人有主张人民法院予以调整的权利。本案中，双方约定的违约金为“每延迟一天处以合同总额3%的罚款”，的确过高。对该过高的违约金，原审法院已根据第六公司的申请，综合本案的实际情况，已调整为“同期一年期银行贷款利率的四倍”，并无不妥。第六公司上诉主张认为原审法院的调整仍过高，没有明确的法律依据，本院不予支持

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费11758元（上诉人湖南省第六工程有限公司已预交），由上诉人湖南省第六工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　左家锋

审判员　　尹合欢

审判员　　梁　朝

二〇一六年八月一日

书记员　　谢材余

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《中华人民共和国合同法》

第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞解释（二）》

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》

第十八条利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。