某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫05民终3969号

上诉人（原审被告）：***，男，1962年6月18日生，汉族，住河南省巩义市。

委托诉讼代理人：王锐锐，河南规范律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年10月13日生，汉族，住河南省林州市。

委托诉讼代理人：郭周贤，河南新林州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年8月22日生，汉族，住河南省郑州市金水区。

委托诉讼代理人：王大刚，河南民状律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南内陆建筑工程有限公司，住所地：鹿邑县武平路南段。

法定代表人：陈志伟，系公司总经理。

委托诉讼代理人：张向伟，河南团结律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国电建集团河南工程有限公司，住所地：郑州市中原区西站北街2号。

法定代表人：刘长龙，系公司董事长。

委托诉讼代理人：赵瑞莹，女，1996年5月8日出生，汉族，住河南省鄢陵县。系该公司员工。

委托诉讼代理人：韦洁，女，1995年6月8日出生，汉族，住河南省新密市。系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：林州市嘉盛新能源有限公司，住所地：林州市横水镇蒋里村东外环东。

法定代表人：孙瑞宾，系公司总经理。

委托诉讼代理人：王奎杰，河南兴邺律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、***、河南内陆建筑工程有限公司（以下简称内陆公司）、中国电建集团河南工程有限公司（以下简称电建公司）、林州市嘉盛新能源有限公司（以下简称嘉盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2022）豫0581民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决上诉人与***共同承担付款责任，属事实认定错误。一审法院己经认定《木工清工承包合同》的合同签订人为***、***，根据合同相对性，即使欠付工程款也应由***承担付款责任，与上诉人无关。2、一审法院以《木工组结算单》认定工程量，没有事实和法律依据。***仅提供了一份单方自制的金额为2435564元的结算单，并无***、***的任何签章，其统计的工程量清单均由***自己统计的，不能作为双方结算的依据。该结算工程量清单中“综合水泵房主体”、“汽机岛”等多处面积原告均标记为“？”，可见，***自己对其施工工程量也无法确定。涉案工程施工完毕后，***本人曾向***的财务人员王学峰提供过一份书面的工程量清单，显示总施工工程量为20831平方米。本案中，***提起诉讼依据的工程量清单总面积为29702平方米，但依据原告本次诉讼提供的工程量清单中各分项工程量相加总计为28789.82平方米，并非是29702平方米，前后矛盾，一审也未查明该事实。同一个项目***单方制作了两个不同的工程量清单，由此可见***所统计工程量的随意性。***提供的聊天记录无法确定具体时间，无法证实是***和***，具体内容上诉人从未知晓，仅凭一张微信截图无法清晰的反应聊天涉及的相关内容。从图片上也可以看出收件人***对发的图片内容的信息也未确认，在其他案件中，***也明确表示聊天记录中表情包手势只是代表“收到”以上信息，并非代表同意、确认该结算单。3、本案合同因违反了法律、行政法规的强制性规定无效，案涉工程未经验收合格，***无权请求参照合同约定单价支付工程款。4、在本案合同无效的情形下，合同中关于采用固定价款的约定虽具有参照价值，但并非当然具有法律拘束力，不能迳直作为处理本案纠纷的依据。涉案项目同一工地其他木工班组单价每平方不超过50元，***的木工班组合同约定单价为82元/平方米，比市场价高将近一倍。5、根据***此前向***的财务人员王学峰提供的自制工程量清单显示:总施工工程量为20831平方米，工程款为1708142元。***自认***的财务人员王学峰己支付193万元工程款，明显己经付超20余万元，不存在欠付工程款问题。6、电建公司一直拖延结算，也未足额支付过工程款，对***所诉款项应当承担付款责任。目前，***施工项目未经过最终结算，涉案工程为PPP项目，电建公司也尚未与内陆公司办理最终结算，也未足额支付工程款，因此，电建公司也应当承担付款责任。

***辩称，1、涉案项目由内陆公司承包，并由***、***二人借用内陆公司的资质进行实际施工，对此，内陆公司、上诉人及***均予认可，内陆公司还证实其所收到的工程款已全部支付了***、***，因此一审判决***与***共同承担付款责任，认定事实正确。尽管形式上合同由***一人签字，但实际上也代表***，***据此欲推卸责任的理由不能成立。2、一审判决以认定的工程量与客观事实相符。双方签有合同、施工有图纸、有签证，是可以客观计算工程量，且***结算单（2021年3月28日），得到了***的认可（2021年8月21日）。***在2021年8月3日，也曾向会计王学峰发该工程量单，然后在2021年11月16日，会计王学峰在微信支付工程款时，也注明是木工班工资款，支付2万元。2021年11月，***与***的通话录音中，***也确认，完全可以做为定案的依据。上诉人所称工程量清单中“综合水泵房主体”“汽机岛”三处面积标有“？”问题，其中前两处（东、西）是***与上诉人预算员核实准确面积，施工图纸上有，后一处“回填”图纸上没有，但***也施工了，因此，双方照实后，***标注了数额，之后，***将最终工程结算单上报了上诉人与***。上诉人所述答辩人工程量数额前后矛盾，不是事实。20813m2是施工过程中期间工程进度单，而非最终工程量清单。28789.82m2该数字根本不存在，系上诉人核计错误。29702m2(小数点后未记）是客观准确数字，也是***主张数额与上诉人等上报数额，并无矛盾或随意性可言。3、关于合同单价问题。本案施工不是住宅楼等普通建筑物，而是工业建筑物，建筑物结构不一样。楼层标高不统一，少则6-7米，高则20米楼层，顶板面积少，施工难度大。建筑物构件异形多，圆形梁柱凌形梁柱杯口基础、牛腿独立柱。现场模板配模次数多，层层配模。现场施工场地大，二次倒用材料人工费用增高。梁柱跨度大，楼层标高高，钢管架搭设密度数量增大，人工费用相应增高。因此合同约定的平米单价完全是正常合理的，不存在高于市场价特别是一倍之说。4、关于欠付工程款金额，在工程量确认的情况下，29707m2×82元=2435564元，而上诉人等实际仅付1930000元，下欠505564元，事实清楚，证据确凿。5、关于合同效力问题，合同系双方真实自愿签订，***自2019年10月施工，2020年11月底完工，当年，该电厂投入运营，故应当支付工程款。

***辩称，1、本案的工程款项支付应当由内陆公司承担，本案施工合同是由内陆公司和电建公司签订，根据合同相对性原则，***为内陆公司提供劳务，虽然***作为实际施工人，但最后责任还是由内陆公司承担。2、一审法院认为***的行为不构成表见代理，判其承担责任是错误的，***、***二人均是以内陆公司名义对外开展工作，涉案木工也是施工合同的一部分，按照一审法院的理解，***签订的木工承包合同没有用在其他工程中，参照林州市市政搅拌有限公司诉***、王学峰、内陆公司买卖合同纠纷一案，案号是河南省高级人民法院（2022）豫民申2557号民事裁定书，内陆公司也是推脱是***是个人行为，后经河南省高级人民法院认定，邓冠中的行为符合表见代理的构成要件，其责任还是应当由内陆公司承担。3、***认为根据合同相对性原则，欠付工程款的责任义务应当由***一人承担，因为与内陆公司签订内部施工合同的是***、***二人，不管两人最后是否承担责任，***的主张都是不能成立的。

内陆公司辩称，1、林州市生活垃圾焚烧发电项目二标段由***、***等实际施工。该项目由***等人自筹资金、自负盈亏、独立核算，其是借用内陆公司资质进行施工，与内陆公司属于资质挂靠关系。发包方将工程款支付后，内陆公司将工程款扣除相关税费后支付给了***、***，还根据***指定支付了材料款，内陆公司在本项目中并未参与施工，也未盈利。2、本案系建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性，内陆公司不是适格被告。***、***等人不是内陆公司处的工作人员，内陆公司也未授权他们从事过任何行为，***与***签订的《木工清工承包合同》对内陆公司没有任何约束力。本案不能随意的去突破合同的相对性，更不能随意的来判定合同的相对人。3、内陆公司与***、***等系资质挂靠关系，***与***形成的是建设工程施工合同关系，各方当事人均应依据各自的合同关系，向其合同相对方主张权利或者履行义务。虽然分包合同是内陆公司与电建公司签订，但实际上内陆公司在本项目的所有行为并不是内陆公司的真实意思表示，仅是表面行为。其真实意思是为了履行与***、***等人之间的挂靠关系或协议，仅属于内陆公司与***、***等人之间实施挂靠行为的手段和方法，不能据此认为内陆公司为本案建设工程施工合同的付款人。

电建公司辩称，根据一审法院已经查明的事实，***非实际施工人，***与***之间存在合同关系，依据合同的相对性，***承担责任事实清楚，法律正确，***突破合同相对性，要求电建公司承担付款责任没有事实及法律依据，且一审中电建公司已经提交与内陆公司的付款凭证及付款明细，均证明电建公司已经足额支付工程款，且整个项目电建公司只针对内陆公司，电建公司与内陆公司是否办理结算，与***无关。

嘉盛公司辩称，1、***及其班组系***和***雇佣的从事建筑劳务施工的人员，且***在一审中诉请主张的也是工人工资，因而***及其班组并非建设工程施工合同司法解释规定的“实际施工人”，其无权要求嘉盛公司承担《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的在欠付工程款内承担的责任。2、***、***系借用内陆公司资质进行施工的挂靠人，资质挂靠不属于上述司法解释第四十三条规定的转包和非法分包的情形，建设工程施工合同关系和挂靠法律关系为两个独立法律关系，应当根据相对性原则，依据各合同约定处理。嘉盛公司将案涉项目以EPC总承包方式发包给了浙江电力设计院公司，该公司将项目施工部分总包给了电建公司，***、***借用内陆公司资质从电建公司分包了部分劳务工程，这其中一部分劳务又由***及其班组实际完成。嘉盛公司对本案中的资质挂靠情形和***及其班组提供劳务的情形事先完全无从了解，***、***作为挂靠人与嘉盛公司未形成事实上的建设工程施工关系。因***、***无权要求嘉盛公司承担欠付工程款责任，***作为***、***雇佣的工人更无权要求嘉盛公司承担付款责任。3、嘉盛公司在一审中己经举证证明按约定向浙江电力设计院公司足额支付了相应节点的工程款，且电建公司在一审中也答辩称浙江电力设计院公司不存在欠付其工程款的情形。因此，嘉盛公司不需要在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。4、最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议指出，对于建设工程司法解释第二十六条规定，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中没有任何证据可以证实存在“欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资”的情形。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告***、***、内陆公司、电建公司共同给付欠付的工程款505564元及利息（自2021年8月21日起至实际履行之日止，按照2021年3月LPR的4倍计算）；2、判令被告嘉盛公司在欠付工程款范围内承担责任；3、诉讼费用由五被告承担。

一审法院认定事实：2019年11月6日，被告***以被告内陆公司的名义与原告签订《木工清工承包合同》，合同约定：甲方（内陆公司），乙方（***），工程名称：林州市生活垃圾焚烧发电项目，工程地点：林州市横水镇西赵村北，承包范围：集控楼、汽机房、锅炉房、消防水池、综合水泵房、机械冷却塔2-3标段内所有木工模板支拆工程，具体由甲方指定施工图纸为准，承包价格：清包价格按82元/平方米计算，合同对其他条款也做出了约定，被告***、原告***在合同上签字、捺印。

2019年11月18日，被告内陆公司与被告***、***签订《林州市生活垃圾焚烧发电项目工程内部施工合同》，合同约定：甲方：内陆公司，乙方：***、***，经甲方双方协商，甲方同意将全部工程交由乙方进行施工，工程名称：林州市生活垃圾焚烧发电项目建筑工程I、II标段工程（II、III标段），工程暂定金额1800万元，承包范围：按照合同约定内容及甲方要求进行施工，承包方式：由乙方进行内部承包，资金自筹、独立核算、自负盈亏、风险自担，并且负责购买施工人员的工商保险，内陆公司、***、***在合同上签字、捺印、盖章。

2021年8月21日，原告通过微信向被告***发送结算单，被告***回复OK的手势，对该结算单予以确认。

被告***曾在电话录音中认可欠付原告***工程款，并且安排人员向原告转账2万元。

另查明：原告***木工组结算总金额2435564元，原告借支1910000元，下欠金额525564元。原告诉状中称被告***安排人员转给原告2万元，剩余505564元未付。

一审法院认为，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。被告***以被告内陆公司的名义与原告签订《木工清工承包合同》，但该合同上并未加盖内陆公司印章，且内陆公司辩称其并未授权被告***代表其与原告签订合同，被告***在合同上签字不构成表见代理，故该合同的相对人为原告与被告***。现原告根据被告***的要求及合同约定对案涉工程进行了施工，原告施工完毕后，将结算单发给***确认，***对结算单予以确认，原告称被告***安排人员支付2万元，一审法院予以确认，且该案涉工程由被告***及***共同承包，被告***在电话录音中也认可欠付原告***工程款的事实，故对原告要求被告***、***给付工程款505564元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告要求的利息，应当以505564元为基数，自2021年8月21日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。被告***经一审法院合法传唤未到庭参与诉讼，应自行承担举证不能的法律责任。对原告请求电建公司、嘉盛公司承担责任的意见，证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七之规定，判决：一、被告***、***于本判决生效之日起十日内共同给付原告***工程款505564及利息（以505564元为基数，自2021年8月21日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8856元，由被告***、***共同负担。

本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织各方当事人进行了证据交换与质证。***提交：1、汽机岛回填53.96平米施工图，证明：回填53.96平米事实客观存在。2、现场施工照片16张，证明：施工结构复杂，施工难度大，不是普通建筑物，合同约定每平米82元，是正常合理的。3、***与会计王学峰的微信聊天记录截图1张，证明：***向王学峰所报工程量清单与所报给邓冠中、***的工程量清单一致，不存在上诉人所说的前后矛盾情况。***质证意见为：1、对于证据一真实性无异议，对证明目的有异议，认为该图片仅是现场的一个施工情况并非施工图纸，也并不显示汽机岛的回填面积，且***从未对现场的工程量清单做出过确认及结算。2、对于证据二真实性无异议，对证明目的有异议，涉案项目中其他标段的木工班组施工难度及结构与***承包的没有区别，但其他标段的木工班组的单价为50元左右，***承包的价格明显高于市场价。3、对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，***通过微信向王学峰所报的工程量清单，没有任何人签字认可，系***单方自制，王学峰并未予以认可，也未做出任何回复，正是由于***是与***签订的合同，王学峰是***的会计，应当向***主张，但该工程量清单各项相加总计为28789.82平方米，并非29702平方米。***质证意见同***质证意见。内陆公司认为其不是案涉施工合同的当事人，对***提供的证据不发表质证意见。电建公司认为***提供的证据不属于二审新证据，且提供的证据与其无关，证据的真实性、合法性无法核实。嘉盛公司认为***与邓冠中、***对与工程量、工程单价和工程结算的约定和认定其无从核实，也不真正了解，与其无关。本院认为，***、***未对***提交证据真实性提出异议，以上证据可用以佐证本案事实。虽然***、***不认可***施工汽机岛回填53.96平米工程，但***微信上认可的工程量清单上包含该部分工程，故应当计入工程量。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为,***以内陆公司的名义与***签订木工清工承包合同，但该合同上并未加盖内陆公司印章，且内陆公司称其未授权***代表其与***签订合同，***称***未向其出示过内陆公司的授权书或其他相关手续，因此***不构成对内陆公司的表见代理，该合同相对人系***，而非内陆公司。***虽未在该合同上签字，但其与***共同承包案涉林州市生活垃圾焚烧发电项目建筑工程，***在电话录音中也认可欠付***工程款的事实，并安排人员向***支付2万元工程款，故应当与***共同向***承担合同责任。木工清工承包合同双方均为没有施工资质的个人，应属无效合同，但已完工的工程款可以参照双方签订的合同约定计算。***主张该合同约定单价过高，未提交充分证据证明，合同约定的单价也属其双方真实意思表示，故对***该主张不予采信。关于***所做工程量，***通过微信向***发送工程量清单，***予以认可，该工程量清单可用以认定***所做工程量。***同时向***、***的会计王学峰发送过上述工程量清单，***称***统计工程量前后矛盾的主张不能成立，经当庭核对，***对该工程量清单各项相加的数额予以了确认，一审法院据此计算***木工组结算总金额正确，扣除已付工程款，***、***还应向***支付工程款505564元。关于***主张电建公司应承担付款责任的意见，电建公司并非合同相对人，***该项主张依据不足，本院不予采信。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8856元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　赵锐平

审判员　　刘永刚

二〇二二年八月十八日

书记员　　贾晓楠