贵州大唐源电力建设工程有限公司等与某某买卖合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)渝05民终3262号

上诉人（原审原告）：重庆柒安电线电缆（集团）有限责任公司，住所地重庆市经开区回龙工业园区**地块，统一社会信用代码915001082848753690。

法定代表人：朱进，董事长。

委托诉讼代理人：黄小凤，重庆迈纵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宁瑶，重庆迈纵律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：贵州大唐源电力建设工程有限公司，，住所地贵州省贵阳市南明区博爱路**博爱公寓**统一社会信用代码91520000584126191Y。

法定代表人：唐筑和，总经理。

委托诉讼代理人：王袁红，国浩律师（贵阳）事务所律师。

委托诉讼代理人：陈进林，国浩律师（贵阳）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1972年6月11日出生，住重庆市南岸区。

上诉人重庆柒安电线电缆（集团）有限责任公司（以下简称柒安公司）、贵州大唐源电力建设工程有限公司（以下简称大唐源公司）因与被上诉人***买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初14139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

柒安公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持柒安公司的全部诉讼请求；2.本案案件受理费由大唐源公司、***承担。事实和理由：1.一审判决对大唐源公司支付的货款数额认定事实不清，本案大唐源公司仅支付了70万元的货款，一审判决认定的100万元货款与事实不符。2.一审法院对违约金计算的基数认定错误。柒安公司认为从2018年5月15日至2018年6月12日应以3064474元乘以70%等于2145131.8元为基数，从2018年6月13日起至款项付清之日止应以3064474元为基数计算。3.一审法院仅部分支持律师费不符合合同约定和法律规定。4.***应对本案大唐源公司的所有债务承担担保责任，并非一审法院判决的仅对货款承担担保责任。

大唐源公司辩称，一审认定已付款金额为100万元正确；违约金计算方式错误，约定的违约金高于实际损失的,应按照人民银行同期贷款利率计算违约金；关于律师费，按照10万元计算过高；***的担保与大唐源公司无关。

***辩称，柒安公司的上诉理由不能成立，我是作为柒安公司的销售人员签订担保协议，已支付的100万元是针对本案的货款。

大唐源公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第二项,对一审关于违约金部分的判决进行改判，改判为2018年5月15日至2018年6月12日以2064474元的70%即1445131.8元为基数按照年利率7.125%计算违约金，2018年6月13日起至货款付清之日止以2064474元为基数按照年利率7.125%计算违约金；2.一审、二审诉讼费由柒安公司承担。事实和理由：1.约定的违约金过分高于造成的损失的，大唐源公司可以请求人民法院予以适当减少。2.违约金应当以违约行为造成的损失为基础进行计算，一审判决以月利率2%的标准计算违约金系适用法律错误。3.本案系买卖合同纠纷，大唐源公司逾期支付部分贷款造成的损失仅为资金占用的利息损失，应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

柒安公司辩称，本案中双方在案涉买卖合同第九条明确约定了按合同总金额的千分之五计算违约金，该约定系双方协商一致的结果，是双方对自己可能承担的违约金后果的预先安排，应当遵照当事人意思自治和诚实信用，大唐源公司未按照合同约定按时足额支付货款已经构成违约，应当按照合同约定承担违约责任,柒安公司自愿将违约金标准调整为以应付货款为基数，按照月息2%计算符合法律规定。

***述称，对大唐源公司的上诉理由，由于其不清楚违约金的计算方式，对此不发表意见，以法院认定为准。

柒安公司向一审法院起诉请求：1.判令大唐源公司支付柒安公司货款2664474元；2.大唐源公司支付柒安公司违约金（2018年5月15日至2018年6月12日以应付货款总额2664474元的70%即1865131.8元为基数按月利率2%计算为34815.8元，2018年6月13日起以应付货款总额2664474元为基数按月利率2%计算至实际付清之日止）；3.判令大唐源公司向柒安公司支付律师费100000元；4.***对大唐源公司承担的上述债务承担连带责任；5.本案诉讼费、保全费由大唐源公司、***承担。

一审法院认定事实：2018年1月28日，大唐源公司作为承包人与贵州新蒲经济开发投资有限责任公司作为发包人签订《贵州新蒲经济开发区10KV坪南线坪安线双回线路迁改工程建设项目施工合同》（编号：XPJKT-2018-GC-010），约定由大唐源公司承包位于贵州省遵义市新蒲新区虾子镇“贵州新蒲经济开发区10KV坪南线坪安线双回线路迁改工程建设项目”，该合同中承包人乙方处加盖有大唐源公司的印章，该印章下方未有数字编号。

2018年3月2日，柒安公司作为甲方卖方与大唐源公司作为乙方买方签订《买卖合同》，约定乙方因虾子坪安线、坪南线迁改工程需要，向甲方购买电线电缆；合同标的为4300米的高压电缆，单价为713元，金额为3065900元，最终结算以实际送货为准；甲方于2018年3月3日开始陆续供货，7-10天内供货完毕；由甲方送货到乙方工地，运费甲方负责，乙方自行卸货；合同签订之日起算二个月内付至总货款的70%，余款30%合同签订之日起算三个月内全部付清；本合同生效后，双方应按约积极、全面的履行合同，任何一方不得擅自中止或解除合同，任何一方违约按合同总金额的20%承担违约金；若乙方超过合同约定交（提）货期限7个工作日仍未通知甲方送货，视为乙方根本违约，须在7个工作日内向甲方支付合同全部货款，此货物可暂时放置甲方库房，由甲方代为保管，若乙方超过7个工作日内未支付甲方合同货款，每延误一日按合同总金额5‰承担违约金；乙方指定于红光收货以及在合同履行过程中，双方若发生争议，协商不成由甲方所在地法院提起诉讼，产生的律师费、诉讼费等费用由败诉方承担等。该合同甲方处加盖柒安公司公章，乙方处加盖大唐源公司公章（该印章下方未有数字编号），经办人处有于红光签名，电话处注明1821x****x(唐筑和)。

上述合同签订后，柒安公司遂于同年3月2日、3月6日、3月7日向大唐源公司承接的虾子坪安线坪南线迁改工程供货，总计货款为3064474元。

2018年3月2日，柒安公司作为甲方与***作为乙方签订《供货协议》，约定乙方促成甲方与大唐源公司签订电缆供货合同，合同单价713元/米，总金额3065900元，双方协商乙方底价为702元/米，总金额3018600元，差额47300元，此款由大唐源公司将款项支付给甲方后，甲方按付款比例返给乙方，不扣税；此合同款项3065900元，由乙方全权担保，若大唐源公司到期未将货款支付给甲方，由乙方承担并支付甲方全部款项，该合同甲方处加盖由柒安公司公章，乙方处由***签名、盖印。同时，该协议下方由***自书“此协议款项于2019年4月20日前全部付清，到期未付清全部货款，本人与大唐源电力建设工程有限公司承担全部货款的支付责任，2019年4月30日前重庆市柒安电线电缆（集团）有限公司，不能以此协议起诉本人与大唐源公司，如发生法律起诉，本协议再也不生效与本人再无任何责任”等内容。

另查明：***分别于2018年4月9日、6月12日、6月16日向柒安公司法定代表人朱进账户内汇款20万元、30万元、20万元，并注明货款。2018年7月26日，***向柒安公司提供30万元的商业承兑汇票一张。

柒安公司认可***于2018年6月12日向柒安公司支付货款30万元，2018年7月26日向柒安公司提供30万元的商业承兑汇票一张，到账后，由于***收取商业承兑汇款退款10万元，柒安公司实际收到货款为20万元，共计收到货款为50万元；并认为***向柒安公司转款的其他费用并非涉案货款，而系双方其他项目货款往来款项；大唐源公司认为，***的上述转款均系柒安公司提交的买卖合同签订之后发生，若柒安公司认为该转款系其他货款，应由柒安公司举证证明；***认为，上述款项共计100万元已支付于柒安公司，应在本案中进行抵扣。商业承兑汇票30万元已全部付清，柒安公司退回的10万元系其他项目的货款与本案无关。

庭审中，柒安公司举示柒安公司作为甲方与重庆迈纵律师事务所作为乙方签订的《民事委托代理合同》该合同约定乙方接受甲方委托，指派黄小凤律师团队为甲方与大唐源公司、***买卖合同纠纷一案在保全、一审、二审、执行中提供法律服务，律师服务费为100000元等内容，以及电子回单、发票，拟证明柒安公司为诉讼支付律师费100000元；大唐源公司、***认为，代理合同没有签订时间，合同效力有问题，对上述证据的三性均不予认可。

大唐源公司举示案印模证明、印章的准制证、公章样式（印章下方有数字编号），拟证明柒安公司举示的前述合同中的印章并非其公司印章；柒安公司认为，对该证据三性均不认可，不能达到其证明目的，且涉案合同上的印章在合同签订前，已由大唐源公司使用，并承认其效力；***陈述不清楚该证据情况。

还查明：本案在审理过程中，柒安公司向一审法院申请依法保全大唐源公司、***名下银行存款340万元或其它相应价值的财产，并提供财产担保，一审法院于2019年5月10日作出（2019）渝0108执保700号《执行裁定书》，裁定查封、冻结、扣押大唐源公司、***所有的银行存款340万元或相应价值的财产。柒安公司支付保全费5000元。

一审法院认为，柒安公司举示的《买卖合同》、以及《贵州新蒲经济开发区10KV坪南线坪安线双回线路迁改工程建设项目施工合同》中均加盖有大唐源公司的公章，该枚印章下方均未有数字编号，与大唐源公司提交的公章样式（印章下方有数字编号）明显不一致，贵州新蒲经济开发区10KV坪南线坪安线双回线路迁改工程建设项目由大唐源公司承建，大唐源公司提交的公章样式无法充分证明其未启用上述《买卖合同》、以及《贵州新蒲经济开发区10KV坪南线坪安线双回线路迁改工程建设项目施工合同》中的该枚公章。大唐源公司否认于红光系其公司员工，但于红光携有大唐源公司的公章，涉案工程确系由大唐源公司承建；庭审中，大唐源公司亦未对印章的真伪申请鉴定，即使于红光的签字行为非为职务代表行为，但柒安公司作为相对方有理由相信于红光有代理权，仍构成表见代理，其民事责任应由大唐源公司承担。故一审法院认定，柒安公司与大唐源公司签订的《买卖合同》是双方当事人真实意思表示，该合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方当事人应按照合同约定履行相应义务。柒安公司已按照合同约定向大唐源公司履行了供货义务，大唐源公司应按照约定向柒安公司履行支付货款的义务。

柒安公司向大唐源公司供货货款为3064474元。***分别于2018年4月9日、6月12日、6月16日向柒安公司法定代表人朱进账户内汇款20万元、30万元、20万元，并注明货款；以及2018年7月26日，***向柒安公司提供30万元的商业承兑汇票一张，合计100万元的款项是否应在本案中进行抵扣？柒安公司对***于2018年6月12日支付的30万元货款无异议，一审法院予以确认。对于双方争议的***于2018年4月9日支付的20万元货款、6月16日支付的20万元货款、以及2018年7月26日，***向柒安公司提供的30万元商业承兑汇票是否应在本案中进行抵扣？庭审中，柒安公司与***均认可双方除涉案业务之外，还有其他的业务往来，但从***向柒安公司转款来看，时间发生于前述买卖合同签订之后，柒安公司对该笔转款中其中一笔予以确认，而否认其他转款为涉案货款，柒安公司对此负有举证责任，现柒安公司并未对***于2018年4月9日支付的20万元货款、6月16日支付的20万元货款作出合理说明、亦未提供充分的证据证明其主张，应承担举证不利的法律后果，故一审法院确认该两笔转款为涉案货款进行抵扣。对于2018年7月26日，***向柒安公司提供的30万元商业承兑汇票是否应在本案中进行抵扣？由于该笔商业承兑汇票30万元到账后，柒安公司自行向***转账10万元，其差额20万元，柒安公司认可为其收到的涉案货款，对于其向***退款10万元，柒安公司否认为涉案货款，柒安公司对此负有举证责任，理由上述，不再赘述。由于柒安公司未对该笔退款作出合理说明、亦未提供充分的证据证明其主张，应承担举证不利的法律后果，故一审法院确认柒安公司收到的30万元的商业承兑汇票为涉案货款进行抵扣。综上，一审法院确认***已支付柒安公司的货款为100万元。则大唐源公司应向柒安公司支付的货款为2064474元（3064474元-1000000元）。

根据前述买卖合同的约定“合同签订之日起算二个月内付至总货款的70%，余款30%合同签订之日起算三个月内全部付清”，大唐源公司逾期支付柒安公司上述货款的行为构成违约，应向柒安公司支付违约金。对于违约金的计算标准，参照双方的约定，柒安公司请求的违约金，一审法院酌定2018年5月15日至2018年6月12日以应付货款总额2664474元的70%即1865131.80元，扣除***已支付的500000元，即1365131.80元为基数按月利率2%计算，2018年6月13日起以2164474元为基数按月利率2%计算至实际付清之日止）。

对于柒安公司请求大唐源公司支付其因诉讼支付的律师费10万元，一审法院认为，柒安公司举示的《民事委托代理合同》、发票、转款流水能够佐证其因本次纠纷已支付律师费10万元的事实。由于前述买卖合同中已明确约定柒安公司有权要求败诉方承担律师费，大唐源公司存在逾期向柒安公司支付货款的违约行为，大唐源公司应向柒安公司支付上述款项及违约金等费用，则大唐源公司应向柒安公司支付律师费。参考一审法院确认的货款金额，结合本案的实际情况，一审法院对柒安公司主张的违约金，酌情予以支持70000元。

对于柒安公司请求***对大唐源公司承担的上述债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。柒安公司与***签订的《供货协议》中约定，***协助柒安公司完成合同供货及付款事宜，若大唐源公司到期未将货款支付给柒安公司，则由***承担并支付柒安公司全部货款，***承担的保证方式应为连带保证。***在该供货协议下方自书的内容，并未得到柒安公司的确认，故不应免除***的保证责任。由于双方没有约定保证期间，则柒安公司有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。柒安公司在上述债务履行期间，要求大唐源公司、***履行债务，***应在其保证范围内承担保证责任。***明确保证担保的范围为全部货款。则***应对大唐源公司尚欠柒安公司货款2064474元承担连带清偿责任。判决：一、贵州大唐源电力建设工程有限公司、***于本判决生效之日起十日内连带支付重庆柒安电线电缆（集团）有限公司货款2064474元；二、贵州大唐源电力建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆柒安电线电缆（集团）有限公司违约金（2018年5月15日至2018年6月12日以1365131.80元为基数按月利率2%计算，2018年6月13日起以2164474元为基数按月利率2%计算至实际付清之日止）；三、贵州大唐源电力建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆柒安电线电缆（集团）有限公司律师费70000元；四、驳回重庆柒安电线电缆（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33506元、减半收取16753元，保全费5000元，合计21753元，由重庆柒安电线电缆（集团）有限公司负担4753元（已缴纳），由贵州大唐源电力建设工程有限公司、***负担17000元（此款重庆柒安电线电缆（集团）有限公司已垫付，限贵州大唐源电力建设工程有限公司、***于本判决生效之日起十日内将该款支付给重庆柒安电线电缆（集团）有限公司）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。柒安公司举示三张送货单，拟证明2018年4月9日***向柒安公司支付的20万元系该三张送货单的货款，并非支付的案涉货款。大唐源公司认为该组证据的真实性无法确认，对关联性及证明目的均不予认可。***认为该组证据的真实性无法确认，对关联性不予认可。经审查，本院认为该组证据不能达到举证人的举证目的，本院不予采信。

二审中，柒安公司认可***于2018年6月16日向柒安公司法定代表人朱进账户汇款的20万元是支付的案涉货款，大唐源公司共计向柒安公司已支付货款70万元。

本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，关于柒安公司与大唐源公司之间是否存在买卖合同关系，一审法院已作认定，且认定正确，本院予以确认并不再赘述。本案二审争议焦点主要在于：1.尚欠货款的金额问题；2.违约金的计算基数及标准问题；3.律师费金额问题；4.***应承担的担保责任范围问题。围绕争议焦点，本院评述如下：

1.尚欠货款的金额问题。柒安公司诉称针对***向柒安公司支付的100万元，其认可其中的70万元系支付的案涉货款，但认为***于2018年4月9日向柒安公司支付的20万元系***支付的其与柒安公司之间的其他交易的款项，并非支付的案涉货款，此外***于2018年7月26日向柒安公司提供的30万元商业承兑汇票，柒安公司承兑之后向***退款10万元，柒安公司实际收到货款20万元。对此，本院认为，虽然柒安公司、***均认可双方之间还存在其他交易往来，但***于2018年4月9日向柒安公司支付20万元时，案涉货款已经产生，且***主张该20万元系支付的案涉款项，柒安公司举示的证据尚不足以证明2018年4月9日之前***与柒安公司之间已产生其他交易货款20万元，且***系支付的其他交易的款项。因此，本院确认***于2018年4月9日支付的20万元系支付的案涉货款，应当在本案的已付款中予以抵扣。对于***于2018年7月26日向柒安公司提供的30万元商业承兑汇票，柒安公司接受并已承兑，柒安公司诉称其只认可其中的20万元系案涉货款的诉称意见，本院不予采纳。综上，大唐源公司尚欠柒安公司货款2064474元，一审法院对已付款和尚欠货款金额的认定正确，本院予以维持。

2.违约金的计算基数及标准问题。双方在《买卖合同》中约定“合同签订之日起算二个月内付至总货款的70%，余款30%合同签订之日起算三个月内全部付清”。根据该约定，大唐源公司因逾期付款支付的违约金基数应当为：2018年5月15日至2018年6月12日，以总货款3064474元的70%即2145131.8元，扣除已付款50万元，即1645131.8元为基数计算；2018年6月13日起至实际付清之日止，以总货款3064474元扣除已付款50万元即2564474元为基数计算。关于违约金的计算标准，虽然双方在合同中约定违约方每日按合同金额的5‰支付违约金给未违约方，但除了逾期付款的资金占用损失之外，柒安公司未举证证明其还存在其他损失。因此，本院酌定2019年8月19日前按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算；2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮50%计算。一审法院关于违约金的计算基数及标准认定不当，本院予以纠正。

3.律师费金额问题。根据双方在《买卖合同》中的约定“产生律师费、诉讼费等费用由败诉方承担”，大唐源公司逾期支付货款导致诉讼的产生，其应当承担律师费。一审法院根据货款金额及本案实际情况，酌定大唐源公司承担律师费7万元，并无不当，本院予以维持。

4.***应承担的担保责任范围问题。保证责任范围的确定以保证人的明确意思表示为准，尤其是无偿保证的情况下更应如此；除非有明确的意思表示，否则不宜任意解释关于保证责任的相关约定。本案中，根据柒安公司举示的其作为甲方与***作为乙方签订的《供货协议》，双方约定：“此合同价款3065900.00元（大写：叁佰零陆万伍仟玖佰元整），由乙方全权担保。全力协助甲方完成合同供货及付款事宜。如若贵州大唐源电力建设工程有限公司到期未将货款支付给甲方，则由乙方承担并支付甲方全部金额。”在该协议下方，***手写部分载明：“上述此协议款项于2019年4月30日前全部付清。如到期未付清全部货款，本人与大唐源电力建设工程有限公司承担全部货款的支付责任……”。依据该约定，***承担担保责任的范围为全部货款，此处的“全部货款”明显是指该协议中确认的合同价款本身，也即该合同价款本金部分，根据文意并不能解释出保证人还有对本金之外的其他债务承担保证责任的意思表示。故，柒安公司关于***应对全部债务承担担保责任的诉称意见，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，基于新事实，柒安公司、大唐源公司的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初14139号民事判决第一项、第三项；

二、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初14139号民事判决第四项；

三、变更重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初14139号民事判决第二项为贵州大唐源电力建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆柒安电线电缆（集团）有限责任公司违约金（2018年5月15日至2018年6月12日以1645131.8元为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算，2018年6月13日至2019年8月19日以2564474元为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算，2019年8月20日起至实际付清之日止以2564474元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮50%计算）；

四、驳回重庆柒安电线电缆（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费33506元、减半收取16753元，保全费5000元，合计21753元，由重庆柒安电线电缆（集团）有限责任公司负担4753元，由贵州大唐源电力建设工程有限公司、***负担17000元；二审案件受理费11806元，由重庆柒安电线电缆（集团）有限责任公司负担9506元，由贵州大唐源电力建设工程有限公司负担2300元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　淳

审 判 员　　杨　瑾

审 判 员　　柳光洪

二〇二〇年七月二十一日

法官助理　　熊学敏

书 记 员　　彭夕弋