张云雷、王九星建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终1611号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年10月27日出生，汉族，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：李贺，河南宪鹏律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：***，男，1990年4月12日出生，汉族，住河南省西平县。

委托诉讼代理人:赵恒，河南千业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南中越建筑工程有限公司，住所开封市尉氏县新尉工业园区建设管理委员会院内。

法定代表人：王永利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董成功，河南良达律师事务所律师。

原审被告：王秀岩，男，1981年4月16日出生，汉族，住河南省西平县。

委托诉讼代理人:赵恒，河南千业律师事务所律师。

原审被告：河南中秉建筑工程有限公司，住所河南省郑州市金水区农科路****楼**2206。

法定代表人：危红鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人:赵恒，河南千业律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、河南中越建筑工程有限公司（以下简称河南中越）、原审被告王秀岩、河南中秉建筑工程有限公司（以下简称河南中秉）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初7801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.查明事实后撤销一审判决,依法改判由***、河南中越共同支付***工程款863569.473或发回重审;2.本案诉讼费用等由***、河南中越承担。事实和理由：***认为河南中越非法将本案工程转包给***,***利用***法律知识淡薄的弱点误导***,且***、河南中越出具伪造的证明混淆事实,造成一审法院在事实认定上存在错误、适用法律不当。一、河南中越非法将涉案工程分包给***。1、***并非河南中秉员工。一审中无论是***还是河南中秉均未提供双方存在劳动合同关系的任何证据材料,一审法院仅依据***、河南中越的自认就草率认定双方存在劳动关系,***系职位行为明显证据不足。2、河南中越与河南中秉出具的《委托付款协议书》可以证明***是分包方。《委托付款协议书》明确约定由河南中越向***付款,“因乙方代为付款而导致甲乙双方可能发生的债权债务关系,由甲乙双方另行约定,丙方须向乙方偿还本协议所述的款项”,从该约定可以看出***独立于中秉公司、中越公司,是独立的权利人。如***系中秉公司的员工,中越公司直接向中秉公司付款或向***付款均可以视为向中秉公司支付工程进度款,而不用大费周章的再订立付款协议,这足以说明***是中越公司的一个分包施工方。3、中越公司与中秉公司出具的《委托付款协议书》明显与常理不符。《委托付款协议书》是2019年6月20日签订的,约定内容明显是专门针对***施工范围而出具的一个协议,且当时***还未与***签订《劳务协议书》,涉案工程还未正式施工,但中越公司、中秉公司、***就能提前针对***施工预先签订代付协议,明显不符合常理。这只能说明中越公司将***作为一个分包方,将原属中秉公司的部分工程分割给了***,因***进行诉讼,中越公司为避免被一审法院发现违法分包的事实,就故意隐瞒这一事实。二、中越公司与中秉公司出具的《管城回族区老旧片区综合整治提升项目施工合同》系针对本案补签,应当认定为伪证。1、中秉公司不具备承包涉案工程的资质。经查询中秉公司企业公示信息,该公司注册登记于2019年5月30日,但其与中越公司签订上述协议的时间为2019年6月20日,截至本案上诉前中秉公司未取得任何资质证书,其公司不具备承包本案施工的资格也无权将涉案工程分包给***。2、中越公司将大部分施工分包给一个成立不足20天的小微企业明显与常理不符。根据正常的分包承接工程流程,若中秉公司欲承接涉案工程,需向中越公司进行洽谈、提供公司企业信息、资质信息与施工计划等,但中秉公司注册登记于2019年5月30日,在公司人员未到位、未取得任何施工资质的前提下短短的20天内不可能取得任何公司的业务,作为正常的施工单位也不可能将涉案工程草率得分包给一个小微企业,一个不具备建筑资质的公司。3、***从未向***告知过,涉案工程是中秉公司从中越公司分包而来。***自始至终均以中越公司代理人的身份与***洽谈业务、分派施工项目,其工程项目均是中越公司的承包,从未告知过其是中秉公司的员工,***也向发包方陕建集团进行核实,中秉公司并未实际参与涉案公司的施工,均是***代表中越公司与陕建集团进行洽谈沟通。4、《管城回族区老旧片区综合整治提升项目施工合同》系事后补签不具有法律效力。《管城回族区老旧片区综合整治提升项目施工合同》系中越公司为规避因非法分包承担支付工程款责任,针对本案补签的,签订日期并非2019年6月20日,***在一审时对该证据的真实性提出了质疑,但一审法院未予以重视也未予以审查,***要求对该证据进行鉴定。***认为《管城回族区老旧片区综合整治提升项目施工合同》系中越公司为规避非法分包风险针对本案补签的,该证据不具有客观性、真实性、合法性,一审法院不应采信该证据。三、中越公司与中秉公司已结算完毕的证据不足。1、中秉公司提供的结算证明与事实不符。中秉公司称将其承包中越公司的工程分包给了***,中秉公司承认与***的结算金额应为1460575.2元,但中秉公司向中越公司出具的《证明》确认认定合同结算金额998400元,与其分包给***结算金额的1460575.2元相差462175.2元,相当于中秉公司即使将全部工程都分包给***,中秉公司也亏损了462175.2元,中秉公司在与中越公司进行结算时明知有这么巨大的亏损还出具结算证明,这明显与事实不符。2、中越公司与中秉公司也未向法院提供其双方进行结算的其他财务流水等证据。假定中越公司与中秉公司确实进行了结算,也应当向法院提供相应的详细计算材料或银行流水等,但一审法院仅依据中秉公司出具的单方单个证据,未要求中秉公司与中越公司提供其他结算材料进行佐证,一审法院未对该部分事实进行严格审查,存在渎职及认定事实不清的情形。四、中越公司应当承担非法分包的责任与***共同承担支付工程的法律责任。1、***不具备承包涉案工程或进行分包的资质。***作为个人不具备承揽、承包任何建设施工的资质,更不可能对承接的建设工程进行分包或转包。但***以个人名义代表中越公司与***签订《劳务协议书》对承包的工程进行分包。2、中秉公司也不具备承包建设工程或进行分包的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》的规定第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。中秉公司成立至今未取得任何建筑施工相关的资质,也未向法院提供任何其符合承包建筑工程或进行分包资格的证据,即使***是代表中秉公司与***签订的合同也应当认定无效,由中越公司承担支付责任。无论***代表中越公司还是代表中秉公司,中越公司均应承担支付***工程款的义务。五、***提供的证据可以证明***与中越公司确实存在实际分包施工合同关系。1、中越公司通过***或单独向***支付了大部分的工程款。据***了解及查看相关的银行卡转账记录,中越公司均是将涉案工程款转发给***,***再通过不同人的银行卡支付***工程款。且***均是向***出具收据,未向中秉公司出具过任何收据,也未认可过中秉公司与***的关系。2、***提供的陕建集团“借款单”可以证明***与中越公司的关系。该借款单显示借款单位为中越公司,借款人为***,如果***代表中秉公司进行借款,借款单位应当为中秉公司,这也能从侧面证明***确实与中越公司存在代理关系或分包关系。六、一审法院认定中越公司已向武喜军支付16800元工程款属事实认定错误。1、***提交的证据足以证明武喜军未收到16800元。一审时***提供了武喜军账号为62×××18、62×××41工商银行卡全部的流水记录,未发现中越公司支付的工程款。虽中越公司提供了单笔的转账记录,未提供该时段全部的流水记录,无法证明该转账是否到账、是否出现退回中越公司账户的情形。2、一审法院未对双方争议事实进行核实审查。庭审时双方关于该部分事实发生分歧,一审法院应当要求双方进一步提供证据证明该事实,或依职权进行调查,但一审法院怠于履行法定义务,未查明该事实就错误的认定该款项已支付,明显属事实认定错误。七、关于教工小区安全通道、3#楼外架及安全通道超期租赁费计算错误。中越公司仅提供了部分微信记录,未能完全反应全部事实,该脚手架未及时拆除因天气原因外,其该拆除施工属辅助工程,需将与本项目相关的工程量确认后才能进行拆除,但河南中越拒不进行结算和确认,一再进行拖延签字,后双方确认工程量后,中越公司又通过电话方式重新通知拆除时间,原拆除通知应当认定无效,以最后一次通知时间为准。***一审时已经提供了微信群图片足以证明拆除的实际时间,但一审法院却仅认定了中越公司认可的拆除时间,明显存在偏袒行为。二审法院应当查明事实后认定***提供的实际拆除时间计算超期租赁费用。教工小区超期租赁费计算方式为:28天×4125.44m3×0.2元/日/m3－23102.464元;3#楼（航海花园）外架超期租赁费计算方式为:43天×7618.657m2×0.25元/日/m2－81900.56元,安全通道超期租赁费计算方式为:43天×1221.6m3＋0.2元/天/m3=10505.76元。综上,***认为原审判决未查明案件事实,认定事实出现重大错误,请二审法院查明事实真相后撤销原判,依法改判由***、河南中越共同支付***工程款863569.473或发回重审。

***辩称，一审法院关于河南中秉支付超期租赁费用的部分事实认定不清楚。关于4号楼外架及安全通道超期时间，***仅提交了情况说明一份，上面虽有王秀岩签字，但该说明并不能证明该次超期的原因。***在合同期内已经多次要求***拆除，工期延误系***自身原因导致。关于集业小区的安全通道拆除时间，***仅提供了微信聊天记录截图为证，***不认可该证据。在法庭组织双方对账时，***也明确表示，对于超期租赁费用的并不认可。***认为一审法院认定的其他的事实清楚，适用法律正确，应当驳回***的上诉请求。

河南中越辩称，第一、中越公司与***没有合同关系，中越公司没有将相关劳务工程转包或者分包给***、***上诉要求***与中越公司承担共同支付责任没有事实及法律依据。一审法院认定***、王秀岩是中秉公司员工准确无误。庭审中各方均认可王秀岩是河南中秉员工，而***提供的证据也均显示合同相对方为河南中秉、***、王秀岩二人的行为均属于职务行为。第二，***与河南中秉签订的合同中包含大量的租赁费、建筑市场中租赁费争议本就属于频发，河南中秉作为刚成立的公司经验不足，而***曾以同样手段多次向其他单位、个人主张超期租赁费，一个是初出茅庐的新手，一个是涉案违约索赔的老手，河南中秉稍加不注意就会被主张超期租赁费，使得河南中秉与***结算金额超出河南中越、河南中秉结算金额，这是符合行业现状交易习惯的。第三，河南中越按照河南中秉、***提供的银行卡号支付款项，并提供银行转账回单，河南中越已完成委托支付***指定的收款账户，不管因为账户错误、销户等原因，河南中越付款后的责任应由***承担。第四，河南中秉与河南中越结算属实，不存在欠付工程款的情况，也不应当承担支付责任、连带支付责任。综上，河南中越认为***上诉请求没有事实及法律依据，其上诉的事实与理由也是主观推断，与事实不符，应依法驳回其上诉请求。

河南中秉述称，意见同***的答辩意见。

王秀岩述称，意见同***的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、河南中越、河南中秉、王秀岩支付工程尾款877920.473元；2.依法判令***、河南中越、河南中秉、王秀岩退还钢管376米，扣件71件，竹笆21块等物资，或折价5719.9元，并支付租金2755.84元；3.本案诉讼费、保全费等由***、河南中越、河南中秉、王秀岩承担。诉讼过程中，***申请撤回第二项诉讼请求。

一审法院认定事实：一、河南中越与河南中秉相关事实。

2019年6月20日，河南中越（发包人、甲方）与河南中秉（承包人、乙方）签订《管城回族区老旧片区综合整治提升项目施工合同》一份，主要约定：1.甲方将工程名称为管城回族区老旧片区综合整治提升项目专业承包工程，工程地点为管城回族区老旧片区，承包方式为劳务包清工，一次性包干，工程概况为老旧片区综合整治，作业范围为管城回族区老旧片区综合整治提升项目内脚手架搭设的工程交由乙方施工；2.开始工作日期为2019年6月20日，结束工作日期为专业分包范围内的工程竣工验收合格；3.按国家规定建筑面积计算综合单价40元/㎡，付款方式为改造工程架体搭设完成，经现场负责人验收合格，并签署验收合格证明书，支付至70%，外架全部拆除，清理，支付至100%。

同日，河南中秉（委付方、甲方）向河南中越（代付方、乙方）、***（收款方、丙方）出具《委托付款协议书》一份，载明：“现甲乙丙三方经友好协商，根据甲乙双方于2019年6月20日签订的《架子班组劳务作业责任合同书》就管城回族区老旧片区综合整治提升项目专业承包工程的相关事宜，达成如下付款协议：1.乙方向丙方支付本协议所述的款项后，即视为乙方对甲方履行完毕相应金额（具体金额以丙方实际收到的乙方代为支付的款项为准）的付款义务。2.因乙方代为付款而导致甲乙双方可能发生的债权债务关系，由甲乙双方另行约定，丙方须向乙方偿还本协议所述的款项。”河南中秉、河南中越分别在甲方、乙方处加盖公章，***在丙方处签字。

2019年12月2日，河南中秉向河南中越出具工程量确认单一份，载明：“本月（期间）完成产值848400元，含本次在内累计完成产值848400元，本月（期间）应付的工程进度款为848400元，请予以确认。”河南中越于2019年12月3日在上述确认单上加盖公章，并于2019年12月5日通过中国邮政储蓄银行向***交通银行账户转账848400元。

2020年9月15日，河南中秉、***（委托人）向河南中越（××）出具《付款委托书》一份，主要载明：“鉴于委托人与××就管城回族区老旧片区综合整治提升项目专业承包工程签订《建设工程专业分包合同》。现委托人特委托××将本合同中约定的150000元（工程款）转入委托人提供的农民工工资账户：***12750元、邢会云95**元、谭光平14250元、张文明15000元、张云建14400元、常明明10000元、邢会平10050元、杨志勇15000元、秦猛17250元、陈俊杰15000元、武喜军中国工商银行郑州中州支行（账号：62×××41）16800元，11人转账金额共计150000元。”河南中越提交《管城回族区老旧片区综合提升改造项目农民工工资表》一份，载明：编制单位及班组为航海花园、教工小区、集业小区外墙钢管脚手架及安全通道班组，所属日期为2020年2-8月，发放日期为2020年9月15日，***12750元、邢会云95**元、谭光平14250元、张文明15000元、张云建14400元、常明明10000元、邢会平10050元、杨志勇15000元、秦猛17250元、陈俊杰15000元、武喜军中国工商银行郑州中州支行（账号：62×××41）16800元，11人实发金额共计150000元，***等11人均在相应位置签字按指印确认，***在班组负责人处签字，并手写“以上信息无误，工人工资已结清，以实际转账金额为准”，***在项目负责人处签字。

2020年9月16日，河南中秉向河南中越出具《证明》一份，载明：“我公司在管城回族区老旧片区综合整治提升项目中与贵公司签订合同，合同结算金额998400元，贵公司已按照合同约定向我公司支付、结清全部工程款，我公司保证按时支付承包范围内材料款、工人工资等费用。我公司分包范围内产生的所有纠纷由我公司负责解决并承担责任。如给贵公司造成任何损失（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费、材料款、保全费、保函费等），贵公，贵公司有权在贵公司住所地人民法院起诉追偿/div>

二、***与河南中秉相关事实。

2019年7月11日，***、王秀岩（甲方）代表河南中秉与***（乙方）签订《劳务协议书》一份，主要约定：1.经甲乙双方友好协商，由乙方负责承包甲方航海东路街道办事处、二里岗街道办事处、西大街办事处等辖区内旧城改造项目的满堂红脚手架和双排架工程的钢管防护架子搭拆工程，总工期为60天，超出天数后甲方需额外支付乙方每天租费（满堂红架子0.2元/立方米，双排架0.25元/平方米）；2.工程量应按建筑面积、实际搭设面积、立方米计算，满堂红脚手架工程单价为25元/立方米。双排架脚手架工程单价为39元/平方米。

上述协议书签订后，***即组织工人进场施工，于2020年8月底退场，双方未进行最终结算。

关于涉案工程总价款，***称应为1563768.47元，包括：

1.2019年7月11日至2019年12月14日***出具的工程量明细表及对应的河南中秉验收确认单共计12张，其中2019年7月11日至2019年8月17日南曹乡政府家属院工程款95175元，2019年7月12日南曹乡政府家属院余料清理2200元，2019年8月19日至2019年8月31日青年路5号院、3号院安全通道工程款33623元，2019年8月19日至2019年8月31日南顺城街两侧商铺安全通道工程款146510.75元，2019年9月7日至2019年10月28日集业小区工程款190655元，2019年12月12日至2019年12月14日杨庄街旅游局家属院工程款9075元，以上工程款共计477238.75元，被告河南中秉予以认可。

2.***提交《航海花园双排脚手架及安全通道和安全防护棚现场工程量》确认单一份，载明：“3#楼外架工程量7618.657平方米、4#楼外架工程量5826.716平方米，合计13445.373平方米；3#楼安全防护棚、安全防通道工程量1221.6立方米、4#楼安全防护棚、安全防通道工程量3238.6立方米，合计4460.2立方米。”原、被告均认可应付工程款为635874.55元（13445.373平方米×39元/平方米+4460.2立方米×25元/立方米=635874.55元）。

***提交日期为2020年3月19日的《情况说明》一份，载明：“甲方***，乙方***，乙方于2020年2月26日开始为甲方搭设航海东路街道办事处航海花园4号楼外墙钢管脚手架及周边安全通道（陕建集团），至2020年3月13日搭设完毕，甲方验收后并随即开始利用架子做外墙保温层等后续施工。乙方就航海花园4号楼及周边安全通道交工完毕。”河南中秉员工王庆华、王秀岩在甲方处签字，***在乙方处签字。***提交日期为2020年5月25日的补充说明一份，载明：“甲方***，乙方***，乙方于2020年5月25日将航海花园外架拆除完毕（4号楼）。”原告称4号楼外架及安全通道搭设完毕至拆除期间为2020年3月13日至2020年5月25日，扣除合同约定工期60天后，河南中秉应向其支付超期租赁费27357.19元（5826.716平方米×0.25元/天/平方米×13天+3238.6立方米×0.2元/天/立方米×13天=27357.19元）。

***提交日期为2020年4月30日的《情况说明》一份，载明：“甲方***、王庆华，乙方***，乙方于2020年3月13日开始为甲方搭设航海东路街道办事处航海花园3号楼外墙钢管脚手架及周边安全通道（陕建集团），至2020年4月26日搭设完毕，甲方验收后并随即开始利用架子做外墙保温层等后续施工。乙方就航海花园3号楼及周边安全通道交工完毕。”河南中秉员工王庆华、王秀岩在甲方处签字，***在乙方处签字。***提交被告方拍摄的3号楼外架及安全通道自2020年8月8日拆除照片8张。***称3号楼外架及安全通道搭设完毕至拆除期间为2020年4月26日至2020年8月7日，扣除合同约定工期60天后，河南中秉应向其支付超期租赁费92406.32元（7618.657平方米×0.25元/天/平方米×43天+1221.6立方米×0.2元/天/立方米×43天=92406.32元）。被告对以上超期租赁费用不予认可。河南中秉提交微信截图一份，显示其工作人员通过管城旧城改造工作汇报微信群于2020年7月6日通知原告拆除航海花园3号楼外架。

3.***提交《集业小区安全通道现场工程量》确认单一份，载明：“1#东面、1#南面体积共计4333.005立方米。”双方均认可应付工程款为108325.13元（4333.005立方米×25元/立方米=108325.13元）。

***提交日期为2020年5月23日的《情况说明》一份，载明：“甲方***，乙方***，乙方于2020年3月29日开始为甲方搭设西大街街道办事处集业小区1号楼南侧临街安全通道（陕建集团），至2020年4月1日搭设完毕，甲方验收后并随即开始利用架子做外墙保温层等后续施工。乙方就集业小区1号楼安全通道交工完毕。”河南中秉员工张广伟在甲方处签字，***在乙方处签字。***提交管城旧城改造工作汇报微信群截图一份，显示集业小区安全通道于2020年8月20日开始拆除。***称教工小区安全通道搭设完毕至拆除期间为2020年4月1日至2020年8月19日，扣除合同约定工期60天后，被告河南中秉应向其支付超期租赁费69328.08元（4333.005立方米×0.2元/天/立方米×80天=69328.08元）。被告对超期租赁费用不予认可。

4.***提交《教工小区安全通道现场工程量》确认单一份，载明：“2#楼前、2#门洞、3#楼前、3#门洞体积共计4125.44立方米。”原、被告均认可应付工程款为103136元（4125.44立方米×25元/立方米=103136元）。

***提交日期为2020年4月9日的《情况说明》一份，载明：“甲方***，乙方***，乙方于2020年4月4日开始为甲方搭设航海东路教工小区3号楼、2号楼安全通道（陕建集团），至2020年4月8日搭设完毕，甲方验收后并随即开始利用架子做外墙保温层等后续施工。乙方就教工小区3号楼、2号楼安全通道交工完毕。”河南中秉员工张华伟、王秀岩在甲方处签字，***在乙方处签字。***提交管城旧城改造工作汇报微信群截图一份，显示教工小区安全通道于2020年7月7日开始拆除。***称教工小区安全通道搭设完毕至拆除期间为2020年4月8日至2020年7月6日，扣除合同约定工期60天后，河南中秉应向其支付超期租赁费23102.46元（4125.44立方米×0.2元/天/立方米×28天=23102.46元）。被告对超期租赁费用不予认可，并提交微信截图一份，显示其工作人员通过管城旧城改造工作汇报微信群于2020年6月26日通知***拆除教工小区的安全通道。

关于已付工程款，***称已收到河南中秉向其支付的涉案工程工程款539999元、河南中越向其支付的工程款133200元，河南中秉称其已向***支付543789元，河南中越代其向***支付150000元。关于河南中越代为支付的150000元，***称武喜军未收到河南中越支付的16800元，并提交武喜军名下账号为62×××18的中国工商银行郑州中州支行借记卡账户历史明细清单一份予以佐证。河南中越提交中国邮政储蓄银行企业网上银行电子回单一份，载明河南中越于2020年9月24日向武喜军账号为62×××41的中国工商银行账户转账16800元。关于***与河南中秉已付工程款的争议差额3790元，河南中秉提交《收据》一份，载明：“交款单位为西大街项目部，款项内容为工字钢租赁费，金额3790元，收款方式为微信转账，收款人为***。”***认可收到该笔款项，但称该笔款项为代付工字钢租赁费，不在其起诉范围之内，并提交日期为2019年9月27日的工程量确认单一份，载明：“致河南中秉建筑工程有限公司，自2019年8月22日至2019年9月24日钢管和工字钢租赁及费用明细：1.二里岗办事处旅游局家属院2米钢管租赁，数量：100根（费用无）；2.二里岗办事处旅游局家属院工字钢租赁，数量：15根90米，计量单价：80元/天，租赁天数：8月22日至9月24日，合计33天，金额：2640元；3.钢管及工字钢运费：1150元；4.合计金额：3790元。租赁班组：***。”

庭审中，河南中秉称工程款中应扣除罚款155000元，并提交《罚款单》3张、《赔偿通知单》1张及相应的施工记录照片予以佐证。2020年4月18日的《罚款单》载明：“工程名称：管城回族区老旧片区综合整治提升项目EPC工程，工程：航东办事处航海花园外架，致外架***班组，关于航海花园3#楼***班组在搭设外架时，工人没有扣带安全带，你方没有按照施工安全规范扣带安全带，没有按照施工安全要求，没有为了工人安全着想，不顾工人生命安全，特对你班组进行10000元罚款，以作惩罚，以示对你方警告，让你方提高安全意识。如以后施工中还是不按照施工安全规范，再出现类似现象，加倍罚款，此罚款从我方和你方最后结算款中扣除。”2020年4月20日的《罚款单》载明：“工程名称：管城回族区老旧片区综合整治提升项目EPC工程，工程：航东办事处航海花园外架，致外架***班组，关于航海花园4#楼***班组外架安全网密度达不到施工规范要求，施工安全要求，你方所搭设的安全网不合格，多次多处被风吹开破损严重，为了施工安全，我方多次通知你方整改，你方置之不理，从没整改过，现对你方处5000元罚款，以作惩罚，如不整改，项目部会加倍罚款，此罚款从我方和你方最后结算款中扣除。”2020年5月2日的《罚款单》载明：“工程名称：管城回族区老旧片区综合整治提升项目EPC工程，工程：航东办事处航海花园外架，致外架***班组，关于航海花园4#楼***班组外架安全网密度达不到施工规范要求，施工安全要求，你方所搭设的安全网不合格，多处多次被风吹开破损严重，为了施工安全，我方多次通知你方整改，你方置之不理，从没整改过，在4月30号以对你处以50000元人民币罚款，以作惩罚，如不整改，项目部会加倍罚款，此罚款从我方和你方最后结算款中扣除。”2020年6月26日的《赔偿通知单》载明：“工程名称：管城回族区老旧片区综合整治提升项目EPC工程，工程：航东办事处航海花园外架，致外架***班组，关于航海花园3#楼外架搭设横拉杆入楼梯间内斜撑问题，***班组在你方外架搭设横拉杆及斜撑时候，不按施工规范施工，没有做好成品保护工作，致使钢管扣件把田红宾班组刚施工好的楼梯间内墙乳胶漆每层多次破坏，使楼梯间内墙乳胶漆无法交工，多次通知你方维修，派发工作联系单，你方置之不理，现在田红宾班组要求你方按照实际施工费用每个楼梯间一万元维修赔偿金。3#楼梯间5个单元，4号楼梯间4个单元，共计9个楼梯间，维修赔偿金9万元。”王秀岩在上述《罚款单》、《赔偿通知单》上项目负责人处签字。

一审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷，河南中秉作为承包人在与发包人河南中越成立建设施工合同关系后，将其承包的航海东路街道办事处、二里岗街道办事处、西大街办事处等辖区内旧城改造项目的满堂红脚手架和双排架工程的钢管防护架子搭拆工程分包给***，***即组织工人施工，河南中秉应支付***相应的工程款。***、王秀岩系河南中秉员工，在涉案合同及工程量确认单上签字系履行职务的行为，相应的法律后果应由河南中秉承担，***要求***、王秀岩承担支付工程款的责任，证据不足，理由不充分，该院不予支持。河南中越系建设方，不是本案合同相对人，其与河南中秉就案涉项目已进行结算，工程款已结清，***要求其对欠款承担付款责任，无事实和法律依据，该院亦不予支持。

关于总工程款，***称应为1563768.47元，河南中秉认可总工程款为1324574.43元，对239194.04元超期租赁费不予认可。根据双方合同约定，***主张河南中秉向其支付4#楼外架及安全通道超期租赁费27357.19元、集业小区安全通道超期租赁费69328.08元，理由正当，证据充分，该院予以支持。***称因对方未及时向其支付工程款，故在其收到拆除通知后没有及时拆除教工小区安全通道、3#楼外架及安全通道。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有及时采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。教工小区安全通道、3#楼外架及安全通道拆除时间应分别认定为河南中秉通知***拆除之日即2020年6月26日、2020年7月6日。教工小区安全通道、3#楼外架及安全通道超期租赁费应当分别为15676.67元（4125.44立方米×0.2元/天/立方米×19天=15676.67元）、23638.83元（7618.657平方米×0.25元/天/平方米×11天+1221.6立方米×0.2元/天/立方米×11天=23638.83元）。综上，该院认定涉案工程总价款为1460575.2元。

关于已付工程款，***与河南中秉已付工程款的争议差额3790元，不在***的起诉范围之内，该院认定河南中秉已向***支付案涉工程款539999元，河南中秉代为支付工程款150000元，已付工程款共计689999元。关于河南中秉称应扣除罚款155000，但其所提交证据均系其单方制作，未经***确认，该院不予采信。综上，被告尚欠原告工程款770576.2元（1460575.2元-689999元=770576.2元），***有权主张河南中秉向其支付欠付的770576.2元工程款。***超出该范围部分的诉讼请求，该院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告河南中秉建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款770576.2元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12664元，减半收取计6332元，保全费4920元，由原告***负担1470元，由被告河南中秉建筑工程有限公司负担9782元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审理查明，***并非河南中秉的员工。本院查明的其他案件事实与一审查明相同。

本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案诉讼过程中，***未能依法提供其与河南中秉存在劳动关系的充分证据，因此，***并非是河南中秉的员工，其行为亦非职务行为。***作为***的合同相对方，应当向***承担付款义务。据上，***主张***承担付款义务的上诉请求本院予以支持。河南中秉未对一审判决提起上诉，视为对一审判决的认可。

河南中越与***之间不存在合同关系，并非***合同的相对方。***对于其主张的河南中越应向其承担付款责任未提供充分的证据予以证明。本院对***的该项上诉请求不予支持。***主张一审判决对超期租赁的期间认定错误，从而造成相关费用计算错误，但***并未提供充分的证据予以证明。因此，一审判决认定的应付款金额正确。

综上，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初7801号民事判决；

二、河南中秉建筑工程有限公司、***于本判决生效之日起十日内向***支付工程款770576.2元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12664元，减半收取计6332元，保全费4920元，由***负担1470元，由河南中秉建筑工程有限公司、***负担9782元；二审案件受理费12436元，由***负担2940元，由***负担9496元。

本判决为终审判决。

审判员　　黄智勇

二〇二一年二月二十五日

书记员　　张赫男