某某与某某、通化中煤彤天建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院

民事判决书

（2021）吉05民终516号

上诉人（原审被告）：**，男，1974年9月14日生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。

诉讼代理人：那伟，吉林邦安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年3月7日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。

诉讼代理人：聂重阳，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。

原审被告：通化中煤彤天建筑装饰工程有限公司，住所：吉林省通化县快大茂镇同德路6999号。

法定代表人：刘彤，经理。

诉讼代理人：江雨霖，女，1989年8月21日生，汉族，该公司员工，住快大茂镇丽景花园32号楼2单元1101。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告通化中煤彤天建筑装饰工程有限公司（以下简称通化中煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院于2021年4月29日作出的（2020）吉0521民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021提6月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告***向一审院起诉请求：1．判令**、通化中煤公司连带给付***钢结构分包工程款106400元及利息，其中自2018年12月17日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同类同期贷款基准利率计息，自2019年8月20日起至付清欠款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场，报价利率计息；2．判令**、通化中煤公司给付***钢结构工程分包质保金5万元。事实和理由：**挂靠在通化中煤公司名下，以通化中煤公司的名义参与了中国人民解放军96781部队THCOC2018-1项目的投标，在收到中标通知后，**与通化中煤公司签订了《工程施工内部承包责任书》。其后**又以通化中煤公司名义与***签订了《钢结构工程分包合同书》，***借用长春市轻工建筑工程有限责任公司的资质，并以长春市轻工建筑工程有限责任公司的名义与**签订的该份合同。在《钢结构工程分包合同书》中**将承包的钢结构工程、彩板工程、门窗工程分包给***，合同工期45天，大约开工日期2018年10月30日，承包方式：包工、包材料、包制作、安装统一完成。合同价款165万元，支付方式：签订合同三日内，**向***支付50万元预付款；主钢结构材料进场安装后3日内，支付50万元工程款；钢结构主体施工完毕彩板维护材料进场开始施工3日内，支付40万元工程款；彩板维护结构施工完毕，门窗进场支付10万元工程款；剩余5万元作为质保金，质保期满后给付。双方约定质保期为一年。施工过程中，增加项目工程量，双方确认金额为5万元。因此，***施工合同价款总金额为170万元。施工完毕后，**只给付工程款1593600元，尚欠工程款106400元。现***施工的项目质保期满，并履行了质保期内的维修义务，**应按照合同约定给付质保金5万元，但经多次索要，**拒绝返还质保金。为此，诉至人民法院，请求支持***的诉讼请求。

原审被告**辩称：我已经按合同约定给付***工程款1676055元，其中2018年10月5日给付50万元、2018年11月14日给付50万元、2018年12月4日给付46万元（其中现金6万元）、2018年12月21日给付4万元、2018年12月26日给付57070元、2018年12月26日给付15385元、2019年1月22日给付103600元。因隔断工程和其他工程的部分工程没有完工，我又重新雇人干的，还有后期工程质量不合格，我又雇人维修，所以就没再给付***钱。

原审被告通化中煤公司经合法传唤未到庭参加诉讼也未提供相关证据。

原审法院查明，2018年10月，**挂靠通化中煤公司与***挂靠长春市轻工建筑工程有限责任公司签订了《钢结构工程分包合同书》，约定**将其中标的位于通化县四棚乡头棚村96781部队THCOC2018-1项目钢结构工程、彩板工程、门窗工程分包给***施工，工程总价款为165万元，并约定签订合同3日内付50万元预付款，主钢结构材料进场安装后3日内付50万元工程款，钢结构主体施工完毕彩板维修材料进场开始施工3日内付款40万元、彩板维护结构施工完毕、门窗进场付工程款10万元，总体完工双方内部验收通过，付工程款10万元，剩余5万元作为质保金，质保期满后给付。工程验收依据为双方约定的施工图及本合同附件（工程量清单），在补充条款中约定施工依据为双方认定的施工图纸约定的工程材料进行施工等内容。合同签订后在施工过程中，因增加项目工程量，**与***双方同意增加工程量的价款为5万元。***在施工过程中和工程结算后，**给付了***部分工程款，现***以**尚欠工程款106400元、质保金5万元，共计156400元为由起诉至该院。本案在审理过程中，**申请对***的施工工程中，暂设搅拌站和砂石料库、机械厂加工棚、实验室、多功能厅的未完工程和维修工程造价进行鉴定、对机械厂厂房隔断图纸认定。2020年12月18日，吉林中置建设工程管理有限公司出具中置鉴定（2020）第0907-1号工程造价鉴定报告，鉴定结果为：1．隔断未完部分：鉴定造价为16260.39元；2．维修部分：（1）可鉴定造价13638.97元，包括暂设加工棚。（2）可鉴定造价：19918.90元，包括多功能厅。（3）不可确定造价：提报资料内容不明确的不做造价鉴定。另外，在《关于对工程造价鉴定的征询意见稿的回复意见》中，认定机械厂隔断工程在施工图纸中已包含，属本次鉴定内容。

原审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”本案中，***以长春市轻工建筑工程有限责任公司与**挂靠通化中煤公司签订合同后，***作为实际施工人，对分包的工程进行了施工，但其在施工过程中没有按图纸施工，对机械厂厂房隔断未进行施工，其他工程部分存在质量问题，有工程造价鉴定报告可以证实。由于庭审时，***和**对工程造价为170万元均无异议，该院予以确认。对于**提出已给付***1676055元工程款的主张，由于其中的6万元，**主张是给付的现金，但***不予认可，***也未出具收据，**又提供不了其他证据予以佐证，故对**的该项主张本院无法支持。对于**主张给付苏保国的15385元及给付的1000元运费均是给付***的工程款的主张，由于***不认可，**也提供不了证据予以证明，对**的该项主张本院也无法支持。对于***的主张**通过微信转的26070元不是工程款的主张，由于***未提供证据证明二人有其他经济往来，故对***的该项主张该院不予支持，应认定此款是**给付的工程款，可以认定**已给付***工程款1569670元，扣除未完工程造价16260.39元，尚欠114069.61元未给付，其中含质保金50000元。但经鉴定机构鉴定***施工的工程因存在质量问题，维修造价为33557.87元，此费用应从50000元质保金中扣除，还剩余16442.13元应予给付。通化中煤公司作为**挂靠单位应承担连带给付责任，对于***要求给付利息的主张，因其施工的工程未全部完工，而且部分工程还存在质量问题，故对该主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条规定，遂判决：一、**、通化中煤彤天建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起5日内给付***工程款64069.61元、质保金16442.13元，共计80511.74元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1294元（已减半），由***负担388元、由**、通化中煤彤天建筑装饰工程有限公司负担906元。

上诉人**上诉请求，1．撤销吉林省通化县人民法院（2020）吉0521民初884号民事判决；2．依法改判**支付***24126.74元；3．本案所有的诉讼费用由***负担。事实和理由：一审民事判决书认定事实错误，适用法律错误。一审判决书阐述：“对于**主张给付苏保国的15385元及给付的1000元运费均是给付***的工程款的主张，由于***不认可，**也提供不了证据予以证明，对**的该项主张本院也无法支持。”根据《工程造价鉴定报告》认定机械厂隔断工程在施工图纸中已包含，属本次鉴定内容。**给付苏保国的16385元是该机械厂隔断的人工费和运费，该笔费用应当由***承担。2018年12月25日，**向***指定卖材料人李伟达卡号×××转3万元，该笔费用是机械厂隔断材料费，该费用应当由被上诉人承担。一审上诉人申请工程造价评估鉴定费为1万元，因为鉴定结果为，1．机械厂隔断工程在施工图纸中已包含。2．隔断未完部分：鉴定造价为16260.39元。3．维修费部分：可鉴定造价13638.97元（暂设加工棚），可鉴定造价：19918.90元（多功能厅）。该鉴定结果与上诉人的鉴定请求事项相符。所以该鉴定费1万元应当由被上诉人负担。

被上诉人***辩称，一、本案合同价款165万元对应的工程量为双方签字确认的报价单中的内容，不包括机械厂隔断部分。对**主张的给付苏某的款项是给付***的工程款不认可。因为，***退场后，**与苏保国之间存在着雇佣关系，与***无关。二、***从未指示**向李伟达付过款。三、鉴定部门是在本案质保期结束一年后，对维修部分作出工程造价鉴定，其实是不合理的，但***为了快速索要工程款没有提出上诉。**虽然提出鉴定申请，但鉴定结论大部分没有支持其主张，并且一审时**对于鉴定费用也没有在庭审中向法庭举证，其应当承担不利后果。

通化中煤公司辩称，不是特别了解情况。

二审中，**向本院提交了其与案外人苏某的通话录音。拟证明，**支付给苏某建隔断的人工费15385元和运费1000元，应当由***给付，从施工费里扣除。

***质证认为，对于证据的真实性有异议，在一审庭审时，法院当庭询问过苏某，能够证实这笔钱与***无关，另外，鉴定报告中对于隔断部分的鉴定造价是16260.39元，该部分已经从工程款中减扣掉了，所以，也能说明支付给苏某的钱与***无关。苏某在一审庭审中有录音证据，应该以一审庭审时的为准。

本院认为，从**提交的通话录音内容中，不能得出苏某为***工作，并且**支付给苏某的款项系替***给付。通话录音中，苏某明确表示“反正是你（注：**）单独给我的工钱。”该通话录音不能证明，**主张的款项应当由***承担。因该证据与**主张的事实没有关联，本院不予采纳。

本院二审审理查明的事实与一审审理查明的一致。另查明，《钢结构工程分包合同书》第一条第3项约定，工程内容：钢结构工程、彩板工程、门窗工程。第二条约定，承包范围及方式中，承包范围：钢结构所用主次构件、檀条及相关配件、屋面及墙体彩钢围护部分及门窗，详见工程量清单。第八条约定，验收依据：按双方约定的施工图及本合同附件（工程量清单）。双方争议的工程分项“通化工区工程暂设机械场”《报价单》中，对主钢部分、次钢部分、檀条部分、屋面维护、墙面维护、门窗其他等进行了约定。《报价单》中，没有对屋内隔断进行约定的内容。

本院综合认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。**提出的两笔费用均指向双方争议的工程分项“通化工区工程暂设机械场”内部隔断产生的费用由谁承担的问题。通过已查明的事实看，***签订的《钢结构工程分包合同书》中，工程承包范围“通化工区工程暂设机械场”分项部分，无论是合同内容，还是《报价单》内容，均没有室内隔断工程的约定。应当确定争议的机械场隔断工程价款不包含在《钢结构工程分包合同书》总价款中。虽然鉴定结论中，体现设计图纸中存在隔断，但鉴定结论没有确定《钢结构工程分包合同书》中包含机械场隔断工程。**主张的16385元是机械厂隔断的人工费和运费及给付李伟达3万元钱隔断材料费，应当由***承担的上诉理由均不成立。关于鉴定费用承担问题，由于**申请鉴定而得出的鉴定结论没有对双方的权利义务产生实质性的影响，**对此应当承担不利的后果。

综上，**的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1210元，鉴定费10000元，合计11210元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长吴兴彦

审判员王立武

审判员修勇

二〇二一年七月六日

书记员刘瑄子凡