新疆茗泰房地产开发有限公司、奎屯润昌电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2022）新40民终986号

上诉人（原审被告）：新疆茗泰房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市2-C区别依斯60-222号。

法定代表人：武建民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨威，该公司员工。

委托诉讼代理人：沈玉凤，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：奎屯润昌电力建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市天北新区凤翔路以南、物华街以西。

法定代表人：霍银和，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王韶明，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。

上诉人新疆茗泰房地产开发有限公司（以下简称茗泰公司）因与被上诉人奎屯润昌电力建设有限公司（以下简称润昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2022）新4003民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人茗泰公司的委托诉讼代理人杨威、沈玉凤，被上诉人润昌公司的委托诉讼代理人王韶明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

茗泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回润昌公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院以涉案工程已交付新疆广电网络股份公司奎屯分公司（以下简称广电奎屯分公司）使用而认定茗泰公司已完成全部施工任务属认定事实错误。1．洪福城商住楼项目（以下简称洪福城项目）与涉案的广电奎屯分公司箱变及高低压线路工程有关，但属两个独立的项目。洪福城项目与涉案工程的设计单位、施工单位均不同，故洪福城商住楼与涉案工程需分别验收。洪福城项目的质量监督机构是奎屯市建设工程质量安全监督站，案涉工程的质量监督机构是新疆锦龙电力有限公司（以下简称锦龙公司）。2．涉案工程实际交付使用不能证实润昌公司完成全部工程，更不能证实润昌公司的施工内容符合合同约定和设计要求。润昌公司未按施工图纸及合同约定更换79米10KV的高压电缆，其使用旧电缆可正常供电和施工，只是长期使用则存在安全隐患，不能竣工验收。茗泰公司为确保洪福城项目工期不受影响，避免损失扩大，要求润昌公司在洪福城项目验收后再更换高压电缆，以确保供电安全，同时完成供电单位对锦龙公司涉案电力项目的验收工作。2016年7月27日洪福城项目验收完成后，茗泰公司于2016年8月25日以公证送达的方式向润昌公司送达了《催告函》，要求润昌公司完成剩余工程量，在催告无果的情况下，茗泰公司于2016年9月10日与锦龙公司签订《输配电线路施工合同》，由锦龙公司完成剩余更换79米10KV高压电缆的工程量。一审法院以茗泰公司向法庭提交的《公证书》《输配电线路施工合同》及付款凭据的时间节点均在洪福城项目竣工验收之后而认定二者无关联，属认定事实错误。《输配电线路施工合同》的施工内容与《电力建设工程施工合同》中高低压线路工程内容一致。电力施工合同竣工后还须通过供电单位验收才能申请正式用电。涉案工程施工不符合设计要求，供电单位无法验收。案外人锦龙公司按《输配电线路施工合同》完成高压电缆更换后，锦龙公司进行了涉案工程的竣工验收工作。3．一审法院举证责任分配不当。其提供反证以证实存在未完工程量，理应由润昌公司继续举证证实高低压线路工程由其全部施工，原审法院不应依职权前往广电奎屯分公司调取证据。广电奎屯分公司不是合同相对方，不了解《电力建设施工合同》的实际履行情况。且茗泰公司认可洪福城项目的施工用电是《电力建设施工合同》安装的变压器输出的电，原审法院没有必要再依职权调取该证据。一审法院应向锦龙公司核实《输配电线路施工合同》的具体施工内容、工程名称、工程地点，或前往供电单位核实涉案工程验收情况。

润昌公司辩称，1．在商品房项目建设过程中，配套的电力施工项目必须由电力部门制作设计方案，这是电力项目的强制性规定，电力设施作为商品房项目的配套设施，在商品房竣工验收的范围之内。洪福城项目的验收内容中已包含建筑电气工程，故茗泰公司主张两个工程需分别验收不属实。2．涉案工程合同约定的工期仅为18天（自2014年6月22日至2014年7月10日）。润昌公司已按约完成施工，茗泰公司就工期问题未提异议，茗泰公司陈述需建筑主体结构完工才能在旁边挖沟埋设电缆没有事实依据。茗泰公司称其在涉案工程中使用旧电缆与事实不符，也未提交任何证据予以证实。3．茗泰公司称2016年8月25日以公证方式向其送达《催告函》不属实，润昌公司从未接到过该邮件。润昌公司因茗泰公司欠款事宜每年多次向茗泰公司索要款项，如润昌公司工程质量有问题，茗泰公司无须用邮寄送达的方式，且该邮寄时间是在洪福城项目竣工验收后，茗泰公司从未在竣工验收前提出让润昌公司整改，故不符合常理。4．其无力调取第三方锦龙公司和广电奎屯分公司的证据，故一审法院依职权前往第三方调取证据不违反法律规定，对案涉工程确系锦龙公司设计和验收的事实可以确认。如案涉电力工程未经锦龙公司竣工验收，则锦龙公司不可能向洪福城项目供电，洪福城项目根本无法施工，故茗泰公司所称其未完成涉案工程不属实。

润昌公司向一审法院起诉请求：判令茗泰公司向润昌公司支付工程款126，000元、支付违约金31，500元（合同总价630，000元×5％），合计157，500元。

一审法院认定事实：茗泰公司因开发洪福城项目需占用广电奎屯分公司放置变压器的地方，遂与广电奎屯分公司协商由茗泰公司为广电奎屯分公司拆除旧变压器并在其他地址重新安装新变压器。2014年7月1日，茗泰公司（甲方）与润昌公司（乙方）就茗泰公司乌鲁木齐东路项目中的广电奎屯分公司箱变及高低压线路工程签订了《电力建设工程施工合同》，约定：工程内容为箱变、高低压线路、柴油发电机移装；开工日期为2014年6月22日，竣工日期为2014年7月10日（按合同签订之日后20个工作日内完成施工）；合同价款为630，000元；承包方式为包工包料；合同签订后付款10％，箱电进场后付款60％，竣工后付款10％，完工后1个月后付款15％，剩余5％留作保修金；由甲乙双方组织有关部门及人员参加竣工验收，未能一次验收通过的，乙方无条件予以整改，费用全部由乙方承担；乙方在竣工验收合格五日内提交验收报告和竣工资料，本合同价款已包含验收费用；甲方负责按合同条款付乙方工程款，乙方按合同条款安全施工，提高安全防护措施，由于安全措施不当造成人员伤亡，其责任自负；乙方未能按合同约定时间竣工的，每逾期之日，乙方承担总价款1％的违约金，逾期15日未能竣工并通过验收的，乙方除承担违约金外甲方有权解除合同，乙方无条件撤出施工现场，工程续作由甲方另行委托第三方完成的，施工费用全部由乙方承担；任何一方违反合同其它有关条款，按总价的5％进行罚款。2014年7月23日，润昌公司向茗泰公司开具了金额为630，000元的建筑业统一发票。茗泰公司于2014年8月4日按照《电力建设工程施工合同》中付款条款的约定向润昌公司支付总工程款的70％，即441，000元，于2014年8月29日按照竣工后付工程款10％的约定向润昌公司支付63，000元。润昌公司与茗泰公司对该工程并未进行竣工验收，但该工程已由茗泰公司交付给广电奎屯分公司使用。双方均认可该工程尚有工程款126，000元未付。

2016年8月25日，茗泰公司为履行告知义务，向奎屯天元公证处申请其向润昌公司寄送《催告函》的内容及过程进行保全证据。公证员薛立新、王宏伟及茗泰公司委托代理人徐宏鹏于2016年8月25日来到奎屯市邮政局，徐宏鹏以国内标准快递（EMS）的方式向润昌公司邮寄送出《催告函》一份，并取得了0002499号邮件收据及1036545146120号国内标准快递详单各一张。奎屯天元公证处于2016年8月30日出具公证书。

2016年9月10日，茗泰公司（甲方）与锦龙公司（乙方）签订《输配电线路施工合同》，就乙方承担甲方线路改造安装工程，达成该合同各项条款，双方共同遵守。约定工程款为90，000元，合同签订经双方签字盖章生效，工程款甲方一次性支付给乙方，合同履行地点在奎屯市。合同还对质量标准、双方的权利和义务、工程进度要求、合同解除或终止、售后服务、合同签订地等内容进行了约定。在该合同双方签字盖章的下方，茗泰公司单方备注：该合同工程名称为广电奎屯分公司箱变及高低压线路工程，该工程地点奎屯市乌鲁木齐东路。2016年9月7日，茗泰公司向锦龙公司付款两笔，金额分别是90，000元、11，200元。

茗泰公司开发的洪福城项目开工日期为2014年10月30日，竣工日期为2015年12月30日。2016年7月27日，该工程的监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位、建设单位共同出具验收意见，验收内容为建筑工程、安装、设备、采暖卫生工程、建筑电气工程，该项工程评定为合格。润昌公司按照与茗泰公司所签订的合同内容进行施工后在高低压配电室中放置了三台变压器，通过这三台变压器将高压电转化为低压电后，才能保证广电奎屯分公司正常用电及洪福城项目的施工用电和临时用电。三台变压器中两台为广电奎屯分公司所使用，一台供洪福城项目施工用电及现商住楼居民用电。润昌公司因本次诉讼支付保全费1308元。

一审法院认为，本案争议焦点为润昌公司是否按合同约定完成全部施工任务。茗泰公司的洪福城商住楼项目开工日期为2014年10月30日、竣工日期为2015年12月30日，且已于2016年7月27日竣工验收。茗泰公司抗辩称润昌公司未完成施工任务故其以公证进行催告，未果后又与锦龙公司签订《输配电线路施工合同》，由锦龙公司完成润昌公司未施工部分。一审法院认为润昌公司合计收到的工程进度款总额与合同约定的竣工应付工程进度款比例相一致，该付款事实能够印证案涉工程在2014年8月29日已竣工。茗泰公司认可案涉工程是洪福城工程的一部分，且洪福城项目施工用电使用了涉案变压器输出的电，故案涉工程在2016年7月27日之前已竣工的事实能够再次确认。结合一审法院对广电奎屯分公司经理王强作的询问笔录，证实案涉工程大概一个月之内完工，且双方都认可工程已交付广电奎屯分公司使用，可认定润昌公司已按合同约定完成全部施工任务。茗泰公司提供的证据均为洪福城工程竣工验收之后形成，茗泰公司虽以公证催告方式告知润昌公司有未完工部分，但其既不能证明润昌公司签收了该催告函，也不能证明该催告函中所载明的工程属于案涉合同内容，且其与案外人签订的合同及付款行为不能证明与案涉工程相关联，故对茗泰公司的抗辩意见不予认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程虽未验收，但可认定已竣工，茗泰公司应承担支付工程款的责任。又因双方在合同中约定对剩余工程款的5％留作保修金，现案涉工程自竣工之日起至今已达五年之久，已超过《建设工程质量管理条例》第四十条电气管线的最低保修期限两年，故对润昌公司主张茗泰公司支付工程款126，000元的诉讼请求予以支持。双方合同中“任何一方违反合同其它有关条款，按总价的5％进行罚款”的约定不明确，故一审法院对润昌公司主张违约金31，500元的诉讼请求不予支持。润昌公司主张的保全申请费1308元系其因本次诉讼产生的损失，予以支持，保全担保费并非因本案必然产生的损失，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决：一、茗泰公司于判决生效之日起十日内向润昌公司支付工程款126，000元；二、茗泰公司于判决生效之日起十日内赔偿润昌公司保全申请费1308元；三、驳回润昌公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1725元，由润昌公司负担345元，由茗泰公司负担1380元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

茗泰公司提交如下证据：

1．锦龙公司作出的电力工程《设计总说明》1份（共3页）、合作协议书1份、2014年9月5日的施工内容说明1份。拟证明：洪福城项目配套的电力工程即案涉电力工程，包括高压部分和低压部分，洪福城项目竣工验收使用了临时线路竣工验收内容，不含涉案工程。

润昌公司质证认为：对该组证据三性均不认可。设计图纸的设计单位和合作协议书与本案无关，施工内容说明是复印件，不具证明力。

2．建设工程规划许可证及附件1份。拟证明：润昌公司施工的电力工程项目是独立项目，与涉案工程无关。

润昌公司质证认为：对真实性认可，关联性不认可，无法证明是涉案工程规划许可证。

3.2022年7月5日及2022年7月21日的证明各1份及建设工程勘察合同和设计委托书1份。拟证明：洪福城项目和电力改造是两个不同的项目，电力项目的验收是由电力部门独立完成，非开发商洪福城项目的五方验收，润昌公司未完工部分系锦龙公司完成。

润昌公司质证认为：2022年7月21日的证明没有法定代表人和经办人的签字，不具有证据效力，只能证明茗泰公司曾委托锦龙公司进行线路施工，不能证明茗泰公司委托锦龙公司施工的线路即案涉润昌电力施工的线路，更不能证明润昌电力未完成涉案工程。其他证据均为复印件，对三性均不认可，不能证明与本案有关。

润昌公司提交如下证据：2014年12月17日的购买电缆发票一份。拟证明：案涉工程使用的是新电缆。

茗泰公司质证认为：对真实性不认可，不能证明该材料用于涉案工程。

本院认证：关于茗泰公司提交的证据1中的《设计总说明》及《合作协议书》均为原件，润昌公司代理人庭审质证时虽不认可，但未提出反驳依据。关于证据3虽为复印件，经本院向锦龙公司的相关负责人员和润昌公司法定代表人核实，该《设计总说明》由锦龙公司下属的奎屯锦南电力工程咨询有限公司与湖南科鑫电力设计有限公司合作设计完成，润昌公司的法定代表人霍银和对该《设计总说明》的设计过程及图纸上的盖章单位、审定人员亦不持异议，仅抗辩该图纸并非润昌公司的实际施工图纸，结合本案证人证言以及茗泰公司提交的检测费发票，本院对该证据以及证据3的真实性予以采信。润昌公司对证据2的真实性不持异议，本院予以采信，证据1中的施工内容说明系复印件，内容模糊，润昌公司不认可，本院不予采信。上述证据的关联性将结合本案其他证据综合加以认定。关于润昌公司提供的证据，因其无法证实该电缆用于涉案工程，且茗泰公司不认可，故对证明力不予确认。

茗泰公司为证实其上诉主张，申请本院去施工现场进行调查并申请案外人锦龙公司市区供电分公司外线班成员太伟作证，太伟陈述，涉案79米10KV电缆由锦龙公司施工完成，由其具体负责施工，其施工方案具体为茗泰公司提交的《设计总说明》。涉案工程施工图纸由锦龙公司下属奎屯锦南电力工程咨询有限公司设计，工程完工后由锦龙公司进行竣工验收。另，其铺设的79米10KV的电缆为新电缆，当时施工地点不存在同一方向的其他电缆。

茗泰公司质证认为：认可证人陈述。

润昌公司质证认为：认可证人陈述。其认识太伟，也知道其施工事实，但认为润昌公司全套都做完了，涉案工程的质保期就1年，太伟再次施工电缆时，已经超过了1年质保期，其原先铺设的电缆已作废。

本院认证：各方对证人陈述的内容均无异议，本院对其真实性予以认定。该证言的关联性将结合本案其他证据综合加以认定。

本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，二审庭审中，各方认可锦龙公司为涉案工程的设计单位和竣工验收单位。润昌公司提交的《设计总说明》由锦龙公司下属的奎屯锦南电力工程咨询有限公司与湖南科鑫电力设计有限公司合作设计完成，润昌公司抗辩该图纸非其实际施工图纸。该《设计总说明》的说明部分载明：1．本工程为茗泰房地产开发有限公司新增400KVA变与原有线电视台2X160K**变改造为箱变外网供配电设计，采用10KV双电源、单回路供电方式。2．备供电源T接于10KV城伊线B点，在B点将原架空线路做终端使用φ190-12电杆1基，新铺设电缆线路56米至箱变，电缆型号采用ZRYJV22-8.7／15-3X70型。在原架空线路A点位置新装设ZW32-12（G）／630真空开关一台，采用单杆安装方式。新铺设电缆线路采用φ200镀锌钢管埋管敷设。3．主供电源T接于10KV城乌西线原有线电视台电源T接点处，新铺设电缆线路79米至箱变，电缆型号采用ZRYJV22-8.7／15-3X120型。在T接点处装设ZW32-12（G）／630真空开关一台，使用φ190-12电杆1基。新铺设电缆线路采用φ200镀锌钢管埋管敷设，新增电缆检修井2处，位置如图，电缆路径每隔10米设标示桩，共计6个。

本案二审中，润昌公司对锦龙公司施工79米10KV电缆的事实认可，但抗辩锦龙公司施工的系在其完成施工且经过质保期后的再次改装工程。另，润昌公司二审陈述其仅完成《设计总说明》的一条电缆，即79米10KV电缆，其施工范围只有该一条电缆，不存在56米10KV电缆。润昌公司不认可涉案的《设计总说明》为其实际施工图纸，本院责令其调取施工图纸，但逾期未提交。

《双方签订的电力建设工程施工合同》第5.2条约定本合同价款已包含验收费用。

本院认为，本案的争议焦点为：润昌公司是否完成了合同约定的全部施工内容。首先，本案双方对合同约定的施工内容存在争议。润昌公司在本案庭审中始终陈述其完成了合同约定的全部施工内容，在本院调查过程中又称其施工范围仅为一条79米10KV电缆，茗泰公司提交的《设计总说明》非其实际施工图纸，经本院责令其提交施工图纸，其逾期未予提交，且润昌公司对《设计总说明》上的印章不持异议，故润昌公司的施工内容和范围应以该《设计总说明》作为认定依据；其次，履行合同的一方应对其履行合同的事实承担举证义务。润昌公司以完成涉案全部工程而向茗泰公司主张欠付款126，000元，其也陈述涉案电力工程完工后由锦龙公司进行了竣工验收，但未提交相应施工及竣工验收的证据。第三，施工图纸及《设计总说明》载明的施工范围应包含56米10KV电缆和79米10KV电缆两条线路，现润昌公司认可其仅施工了一条79米10KV的电缆，亦认可由锦龙公司施工了79米10KV电缆，抗辩锦龙公司施工该线路属其施工完毕后的电路改造，但其未提供相应证据。锦龙公司称其施工的系新铺设线路且施工位置不存在原有电缆，故本院对润昌公司的抗辩意见不予采信。第四，双方均认可电力工程在正式供电前需由锦龙公司进行最终验收，茗泰公司提交的锦龙公司出具说明及检测费发票可证实由其缴纳案涉电力工程的检测费用并组织锦龙公司完成竣工验收，综合全案双方提交的证据以及本院核实的情况，本院对茗泰公司上诉主张由锦龙公司施工涉案79米10KV电缆的上诉事由予以采信。因双方的合同约定的工程价款630，000元包含验收费用，故茗泰公司尚欠润昌公司工程款为24，800元（126，000元-90，000元-11，200元），应予支付。

综上所述，基于二审出现了新的证据和事实，故一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2022）新4003民初127号民事判决第二项；

二、撤销新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2022）新4003民初127号民事判决第一项、第三项；

三、新疆茗泰房地产开发有限公司于本判决生效十五日内向奎屯润昌电力建设有限公司支付工程款24，800元；

四、驳回奎屯润昌电力建设有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取计1725元，由奎屯润昌电力建设有限公司负担1453元，由新疆茗泰房地产开发有限公司负担272元。二审案件受理费2846元，由奎屯润昌电力建设有限公司负担2398元，由新疆茗泰房地产开发有限公司负担448元。

本判决为终审判决。

审 判 长　芦　　海　　龙

审 判 员　王　　泉　　红

审 判 员　孙　　　　　璇

二〇二二年七月二十八日

法官助理　韩　　亚　　鑫

书 记 员　美丽尔·努尔兰