***、四川恒通鑫元建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川04民终1375号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月22日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。 委托诉讼代理人：***，四川智达律师事务所律师，执业证号：15104201510247780。 委托诉讼代理人：**，四川智达律师事务所律师，执业证号：15104200410725506。 被上诉人（原审被告）：四川恒通鑫元建设工程有限公司,住所地四川省攀枝花市东区新源路630附2号,统一社会信用代码：9151040020436210XH。 法定代表人：***，该公司执行董事、经理。 委托诉讼代理人：***，四川宏肯律师事务所律师，执业证号：15104200610395821。 被上诉人（原审被告）：攀枝花市西区城府旗正能源有限公司,住所地四川省攀枝花市西区苏铁西路592号（***工业园区内）,统一社会信用代码：91510403MA67TQRL7J。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川宏肯律师事务所律师，执业证号：15104201910081451。 上诉人***因与被上诉人四川恒通鑫元建设工程有限公司（以下简称恒通鑫元公司）、攀枝花市西区城府旗正能源有限公司（以下简称城府旗正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2022）川0403民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月1日立案后，依法组成合议庭于2022年12月27日公开开庭审理了本案。上诉人***及委托诉讼代理人***、**，被上诉人恒通鑫元公司的委托诉讼代理人***，被上诉人城府旗正公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判由恒通鑫元公司和城府旗正公司支付***133848.55元人工费用；2.本案的一审、二审诉讼费由恒通鑫元公司、城府旗正公司承担。事实和理由：一、一审法院在判决书第18页中认定供选择性意见的工程总造价金额124995.27元。因***未能充分举证证明其施工的工程量，故关于***的此项主张不予支持，案涉工程项目总造价应为1108467.28元，剩余劳务费应为8853.28元是错误的。理由如下：1.对于实物可以通过设计图及现场确认(证据证明***主张的实物确实客观存在)，在该工程已投入使用的情况下，实际发生的工程量可以通过开挖等方式确定，但在鉴定过程中，由于恒通鑫元公司不配合现场勘查，未能到现场，导致无法通过开挖等方式确定工程量，该后果是由于恒通鑫元公司采取回避、消极行为引起，应由恒通鑫元公司承担该举证不能的后果；同时，在工程客观实际存在且工程已投入使用的情况下，应将工程量的举证责任分配给恒通鑫元公司、城府旗正公司，更有利于促进其配合查明案件事实。2.对于人工费用。发生临时用工是工程必然的情况，恒通鑫元公司、城府旗正公司不予确认，违背了诚实信用原则。二、一审判决第19页中认为因恒通鑫元公司与城府旗正公司均自认案涉工程款已支付完毕，且***也未提交证据证实发包人城府旗正公司是否欠付承包人恒通鑫元公司工程价款，应由***自行承担举证不能的法律后果，故***主张城府旗正公司在欠付工程款范围内承担支付责任，不予支持不正确。理由如下：是否结算是恒通鑫元公司与城府旗正公司内部事务，***无法获知，也难以收集到相关证据，相反如果已经付款前提下，恒通鑫元公司、城府旗正公司均应当持有工程结算报告、手续和工程收付款凭证等证据，因此，应由恒通鑫元公司、城府旗正公司举证证明结算和付款情况；同时，该结算也能进一步证明工程量发生情况，有利于更充分的查明案件事实。三、一审判决第19页中认为对于鉴定费因涉案施工合同无效，结合本案实际情况，确认***、恒通鑫元公司各负担一半，即***自行负担18000元，恒通鑫元公司支付***鉴定费18000元，并作出相应的判决(在一审判决书第20页判决鉴定费36000元由***承担18000元，由恒通鑫元公司负担18000元)不正确。鉴定与合同是否有效无关联，合同有效但工程款有争议的情况下需要鉴定，不能将合同无效作为承担鉴定费的依据；鉴定是由于双方对已发生的工程量和价款争议引起，应当根据诉讼请求支持情况及工程价款鉴定的实际情况对鉴定费承担进行分配，***承担的鉴定费比例应当为：(***主张的工程总价款-法院支持***的工程总价款)除以***主张的工程总价款；恒通鑫元公司承担的鉴定费比例应当为：(***主张的工程总价款-法院未支持***的工程总价款)除以***主张的工程总价款。四、一审判决第20页中判决案件受理费2977元，由***承担2781元，由恒通鑫元公司负担196元不正确。诉讼是由于双方对已发生的工程量和价款争议引起，应当根据诉讼请求支持情况及工程价款确定方式的实际情况对案件受理费承担进行分配，***承担的案件受理费比例应当为：(***主张的工程总价款-法院支持***的工程总价款)除以***主张的工程总价款；恒通鑫元公司承担的案件受理费比例应当为：(***主张的工程总价款-法院未支持***的工程总价款)除以***主张的工程总价款。***主张的工程总价款为诉讼请求支付金额133848.55元加上恒通鑫元公司已支付的工程款1099614元；一审法院支持***的工程款总造价为1108467.28元。 恒通鑫元公司辩称：1.***主张的鉴定意见中供选择性意见，仅仅依据***的自述或陈述计算出来的数字，没有任何事实证据和法律依据不应得到支持。2.本案是纯人工劳务分包合同，根据合同相对性原则，发包方城府旗正公司不承担责任。3.鉴定费因案涉工程劳务费中有约910000元双方并无争议，***对所有案涉工程劳务提起鉴定，划分了18000元鉴定费给恒通鑫元公司是不公平的，但是恒通鑫元公司选择放弃上诉。4.诉讼费的分摊一审判决正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 城府旗正公司辩称，其从未与***签署任何合同，双方不存在任何法律关系，城府旗正公司已就案涉工程款全部向恒通鑫元公司支付完毕。***要求城府旗正公司承担责任没有事实和法律基础，请求驳回对城府旗正公司的全部诉讼请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令恒通鑫元公司和城府旗正公司支付拖欠的劳务费145974.84元（暂定）及利息（以145974.84元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍从2021年7月5日计算至款项付清之日止，暂定10000元）；2.诉讼费由恒通鑫元公司和城府旗正公司承担。***一审中当庭变更第1项诉讼请求为：判令恒通鑫元公司和城府旗正公司支付拖欠的劳务费133848.55元及利息（以133848.55元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍从2021年7月5日计算至款项付清之日止。） 一审法院认定事实：2020年10月10日，***作为分包方，恒通鑫元公司作为总包方，双方签订《***焦炉煤气管网项目净化增压站土建工程工程项目施工纯人工施工合同》，该合同载明：“第一条工程概况：1.1工程名称：***焦炉煤气管网项目净化增压站土建工程，1.2工程地点：攀枝花市西区***镇四川能投煤化新能源有限公司焦化厂围墙外南侧，1.3承包范围：按业主及总包方指定的本工程主体结构施工所含部分内容（包括但不限于：基础反***、砖胎膜的砌筑于粉刷、积水坑的挖土。钢筋绑扎、钢筋制作、模板工程、砼工程、砌筑工程、脚手架和安全防护工程等全部施工内容，甲方可依据自身情况进行调整，于乙方协商后，达成一致），A、模板工程：只限人工费，材料全由甲方购买，B、钢筋工程：钢筋成型、绑扎、安装、钢筋网片的制作安装、钢筋马凳的制作、安装、安放，止水钢板的切割、焊接与安装、地下室人防门的安装，钢筋工绑扎所需操作架的搭设、拆除等工作内容，C、混凝土工程：商品砼卸车、浇捣、养护，后浇带的混凝土的浇灌与清理，D砌筑工程：导墙的浇筑、预制过梁（含预埋转）的制作与安装、以及洞口的修补，1.5合同工期：暂为60天；第二条合同价款及计价约定：1.砌砖260元/立方米（填充墙）围墙220元/立方米，2.抹灰14元/平方米、电控室、辅助房、空压机房、锅炉房，3.钢筋900元/T，4.支模人工费梁、柱40元/平方米、大面积35元/平方米（展面），6.路沿石15元/米，7.拆模10元/平方米含材料堆码，8.女儿墙加固、浇筑、拆模15元/米，9.水电安装24元/平方米、临水临电每月3000元，10.框架主体修复费20000元、只限于辅助房、电控房、空压机房，11.管架基础预埋螺栓20元一颗，12.点工：技工300元/天，杂工200元/天，以上单价只限于各单项的人工劳务费；第三条工程款的支付：3.1本合同经双方签字生效，3.2工程进度款，分包方进场7天后借支生活费，每月按所完成的工作量足额支付人工费（以现金或转账方式，不开具任何发票）；第四条合同工期：4.1按甲方总包合同工期为准，如遇特殊情况顺延，暂定工期为60天，4.2乙方必须按甲方的“施工组织设计”组织生产，参加甲方组织的生产列会，并按甲方计划的进度要求按时或提前完成施工任务，接受甲方对进度的检查、监督……；第五条质量与验收：5.1质量标注：本工程质量目标为：工程质量达到合格工程标准，5.2乙方应严格按照施工方案、标准规范和设计的要求以及甲方依据合同发出的指令进行施工，并接受甲方委派的人员及监理检查验收……；第十一条违约责任及处罚：11.1因总包方原因不按合同约定履行自己的各项义务，应承担违约责任，工期相应顺延，赔偿合同总价款的2%……；第十二条附录：12.1以下工作（包括但不限于）内容乙方在满足合同要求完成外，不得向甲方另行收取费用：2.混泥土养护所发生的用工，3.乙方在施工期间个人安全措施、小型工具、劳动用具及防暑降温、保暖抗寒用具等费用，4.乙方所有人员的岗前培训、健康检查、调遣费、路费、上岗证、暂住证所发生的费用，所有员工的食宿、保险等费用......”。恒通鑫元公司提交的《***焦炉煤气管网项目净化增压站土建工程***提供结算清单确认项目》中载明：“1.混凝土，78.78米3，单价50元，合价3939元；2.房屋支模，281.208平方米，单价50元，合价14060.4元；3.钢筋制安，4.33T，单价900元，合价3897元；4.二次灌浆，124根，单价50元，合价6200元；5.预埋件，216件，单价20元，合价4320元；6.原设备基础二次灌浆、支模，124个，单价35元，合价4340元；7.基础超深**砼，86.32米3，单价55元，合价4747.6元；8.散水沟盖板，268米，单价23元，合价6164元；9.散水坡道，321.62平方米，单价18元，合价5789.16元；10.房屋砌砖，196.931立方米，单价260元，合价51202.06元；11.内墙抹灰，1432.41平方米，单价14元，合价20053.74元；12.内墙涂料，1557.014平方米，单价15元，合价23355.21元；13.内墙瓷砖，223.02平方米，单价37元，合价8251.74元；14.室内地砖，250.9平方米，单价37元，合价9283.3元；15.踢脚线，173米，单价12元，合价2076元；16.室内地坪，485.8平方米，单价18元，合价8744.4元；17.配电房女儿墙拆模浇筑，94.4米，单价15元，合价1416元；18.配电房拆模，509平方米，单价10元，合价5090元；19.辅助用房、配电房、空压机房脚手架，1090平方米，单价12元，合价13080元；20.屋面保温防水，794.27平方米，单价32元，合价25416.64元；21.室内水电，702平方米，单价24元，合价16848元；22.锅炉房盖顶，88.66平方米，合价4833元；23.挡土墙，2353.7立方米，单价80元，合价188296元；24.废、污、雨管道，1247米，单价25元，合价31175元；25.电力管道，804.3米，单价25元，合价20107.5元；26.污水检查井，5座，单价800元，合价4000元；27.水表井（05S502-16），2座，单价800元，合价1600元；28.电力井，12座，单价1500元，合价18000元；29.***，23座，单价800元，合价18400元；30.废水井，8座，单价800元，合价6400元；31.雨水口，25座，单价180元，合价4500元；32.C30混凝土路面，3522平方米，单价30元，合价105660元；33.场内普通硬化，3550.03平方米，单价18元，合价63900.54元；34.围墙砌砖，245.316立方米，单价220元，合价53969.52元；35.围墙抹灰，1342.76平方米，单价14元，合价18798.64元；36.围墙涂料，1342.76平方米，单价26元，合价20141.4元；37.蒸汽管沟，56.2米，单价210元，合价11802元；38.大门两侧围墙帽子，91.2米，单价100元，合价9120元；39.挡墙样板缝，59.11平方米，单价32元，合价2767.36元；40.循环水池抹灰（两次成型），86.48平方米，单价32元，合价1891.52元；41.防雷扁铁，2400米，单价8元，合价19200元；42.挡墙整改做砖抹灰，22米，单价160元，合价3520元；43.辅助用房、配电房、空压机房主体修整，1项，单价20000元，合价20000元；44.循环水池设备柱修整，1项，单价6000元，合价6000元；45.锅炉房轴线位移改柱，1项，单价1000元，合价1000元；46.管架基础柱脚整改，1项，单价4600元，合价4600元；47.临水、临电，6月，单价3000元，合价18000元；48.**挡墙抹灰勾缝，84.01平方米，单价32元，合价2688.32元；49.修复挡墙砌砖，4.5立方米，单价260元，合价1170元；50.电缆沟整改，1项，单价3000元，合价3000元；51.混泥土转运运输费，合价18090元，以上确认部分总价920905.05元”。恒通鑫元公司提交的《***焦炉煤气管网项目净化增压站土建工程***提供结算清单存在异议部分》中载明：“1.室内电缆沟，74.4米,单价20000元，合价20000元，价格不认可；2.外墙抹灰，1134.02平方米，单价14元，合价15876.28元，不认可（外墙真石漆包括外墙抹灰）；3.外墙真石漆，1108.038平方米，单价70元，合价77562.66元，不认可；4.DN90PE给水管，70.73米，单价25元，合价1768.25元，价格不认可；5.DN63PE给水管，80.26米，单价25元，合价2006.5元，价格不认可；6.DN25PE给水管，15.68米，单价25元，合价392元，价格不认可；7.G2-4F化粪池，1座，单价9000元，合价9000元，价格不认可；8.GG-1SF隔油池，1座，单价800元，合价800元，价格不认可；9.***安装和卸车，1064.57米，单价22元，合价23420.54元，价格不认可（无卸费用）合同价15元；10.外脚手架，856.55平方米，单价12元，合价10278.6元，不认可（已包含在所报单价内）；11.水池，1座，单价12000元，合价12000元，价格不认可；12.钢筋砼大门，1项，单价9000元，合价9000元，价格不认可；13.技工，20个，单价300元，合价6000元，无现场负责人***签字不认可；14.普工，62个，单价200元，合价12400元，无现场负责人***签字不认可；15.技工，11个，单价300元，合价3300元，无现场负责人***签字不认可；16.普工，13.5个，单价200元，合价2700元，无现场负责人***签字不认可；17.技工，18.5个，单价300元，合价5550元，无现场负责人***签字不认可；18.杂工，50个，单价200元，合价10000元，无现场负责人***签字不认可；19.**用工（***园区清路），合价500元，用工是否签字；20.小马下材料①石膏砂②管子，2项，单价800元，合价800元，用工是否签字；21.循环水池抹灰（两次成型），151.44平方米，单价14元，合价2120.16元，重复项；22.围墙勾缝，985.8平方米，单价6元，合价5914.8元，不认可；23.管架基础注和设备基础、混泥土浇筑钢筋制安支模、脚手架、蓄水池，2项，合价51280元，不认可（未明确内容）.不认可有异议部分总价282669.79元”。2022年8月24日四***工程管理咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见载明：“一、确定性意见鉴定分析说明：1.混凝土，78.78立方米，单价50元，合价3939元；2.模板，281.21平方米，单价50元，合价14060.4元；3.钢筋，4.33T，单价900元，合价3897元；4.二次灌浆，124根，单价50元，合价6200元；5.预埋铁件，216件，单价20元，合价4320元；6.原设备基础二次灌浆、支模，124个，单价35元，合价4340元；7.基础超深**砼，86.32立方米，单价55元，合价4747.6元；8.散水沟、盖板，268米，单价23元，合价6164元；9.散水坡道，321.62平方米，单价18元，合价5789.16元；10.砖，196.93立方米，单价260元，合价51202.06元；11.内墙抹灰，1432.41平方米，单价14元，合价20053.74元；12.内墙瓷砖，223.02平方米，单价37元，合价8251.71元；13.室内地砖，250.9平方米，单价37元，合价9283.3元；14.踢脚线，173米，单价12元，合价2076元；15.室内地坪，485.8平方米，单价18元，合价8744.4元；16.配电房女儿墙拆模浇筑，94.4米，单价15元，合价1416元；17.配电房拆模，509平方米，单价10元，合价5090元；18.辅助用房、配电房、空压机房脚手架，1090平方米，单价12元，合价13080元；19.屋面保温防水，794.27平方米，单价32元，合价25416.64元；20.室内水电，702平方米，单价24元，合价16848元；21.锅炉房，88.66平方米，单价54.52元，合价4833.74元；22.挡土墙，2353.7立方米，单价80元，合价188296元；23.***，1064.57米，单价15元，合价15968.55元；24.废、污、雨管道，1247米，单价25元，合价31175元；25.电力管道，804.3米，单价25元，合价20107.5元；26.污水检查井，5座，单价800元，合价4000元；27.水表井（05S502-16），2座，单价800元，合价1600元；28.电力井，12座，单价1500元，合价18000元；29.***，23座，单价800元，合价18400元；30.废水井，8座，单价800元，合价6400元；31.雨水口，25座，单价180元，合价4500元；32.C30混凝土路面，3522平方米，单价30元，合价105660元；33.场内普通硬化，3550.03平方米，单价18元，合价63900.54元；34.围墙，245.32立方米，单价220元，合价53969.52元；35.围墙抹灰，1342.76平方米，单价14元，合价18798.64元；36.围墙涂料，1342.76平方米，单价26元，合价34911.76元；37.蒸汽管沟，56.2米，单价210元，合价11802元；38.大门两侧围墙帽子，91.2米，单价100元，合价9120元；39.挡墙样板缝，59.11平方米，单价32元，合价1891.52元；40.循环水池抹灰，86.48平方米，单价32元，合价2767.36元；41.外墙抹灰，1134.02平方米，单价14元，合价15876.28元；42.防雷扁铁，2400米，单价8元，合价19200元；43.挡墙整改做砖抹灰，22米，单价160元，合价3520元；44.辅助用房、配电房、空压机房主体修整，1项，单价20000元，合价20000元；45.循环水池设备柱修整，1项，单价6000元，合价6000元；46.锅炉房轴线位移改柱，1项，单价1000元，合价1000元；47.管架基础柱脚整改，1项，单价4600元，合价4600元；48.临水、临电，6月，单价3000元，合价18000元；49.**挡墙抹灰勾缝，84.01平方米，单价32元，合价2688.32元；50.修复挡墙砌砖，4.5立方米，单价260元，合价1170元；51.电缆沟整改，1项，单价3000元，合价3000元；52.混凝土转运运输费，合价18090元，合计944165.77元。二、推断性意见鉴定分析说明：1.内墙涂料，1557.01平方米，单价26.06元，合价40575.78元，***陈述内墙涂料材料为乙方提供，被告暂未提出相反观点及证据材料，且该鉴定按2013《建设工程工程量清单计价规范》、2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件计取全费用综合单价，其中人工费按川建价发〔2020〕16号文调整，安全文明费按基本费率计取，规费及税金未计，材料价按2021年2期四川省信息价计取；2.外墙真石漆，1108.04平方米，单价92.34元，合价102316.23元，***陈述外墙真石漆材料为乙方提供，被告暂未提出相反观点及证据材料，且该鉴定按2013《建设工程工程量清单计价规范》、2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件计取全费用综合单价，其中人工费按川建价发〔2020〕16号文调整，安全文明费按基本费率计取，规费及税金未计，材料价按2021年2期四川省信息价计取；3.DN90PE给水管，70.73米，单价34.47元，合价2438.06元、4.DN63PE给水管，80.26米，单价32.59元，合价2615.67元、5.DN25PE给水管，15.68米，单价18.17元，合价284.91元，给水管价格合同中无相关约定，此次鉴定按2013《建设工程工程量清单计价规范》、2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件计取全费用综合单价，其中人工费按川建价发〔2020〕16号文调整，安全文明费按基本费率计取，规费及税金未计，材料价按2021年2期四川省信息价计取；6.G2-4F化粪池，1座，单价5320.96元，合价5320.96元，现场勘验中原告***粪池为参照图集施工，但送鉴资料中无相应图纸，此次鉴定参照图集03S702中G10-40F计算，混凝土、钢筋、模板、抹灰价格按合同价计取，**价格合同中相关约定，此次鉴定按2013《建设工程工程量清单计价规范》、2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件计取全费用综合单价，其中人工费按川建价发〔2020〕16号文调整，安全文明费按基本费率计取，规费及税金未计，材料价格未计；7.GG-1SF隔油池，1座，单价1831.1元，合价1831.1元，送鉴资料中无相应图纸，工程量根据现场勘验尺寸，参照04S519图集中GG-1.1S计算，混凝土、钢筋、模板、抹灰价格按合同价计取；8.水池，1座，单价8918.8元，合价8918.8元，送鉴资料中无相应图纸，工程量根据现场勘验尺寸计算，其中水池基础无法测量，按***口述尺寸计算，基础内钢筋按通用做法计算，混凝土、钢筋、模板、砌砖、抹灰价格按合同价计取，卷材防水价格合同中无相关约定，此次鉴定按2013《建设工程工程量清单计价规范》、2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件计取全费用综合单价，其中人工费按川建价发〔2020〕16号文调整，安全文明费按基本费率计取，规费及税金未计，材料价格未计，以上合计164301.51元。三、供选择性意见鉴定分析说明：1.室内电缆沟，1项，单价21758.4元，合价21758.4元，现场勘验时配电房有室内电缆沟，但现场无法核实尺寸，且无相关图纸，此次鉴定电缆沟尺寸按原告口述计算；2.***，1064.57米,单价7元，合价7451.99元、3.围墙勾缝，985.8平方米，单价6元，合价5914.8元、4.临时用工-普工，75.5个，单价200元，合价15100元、5.临时用工-技工，49.5个，单价300元，合价14850元、6.临时用工-杂工，50个，单价200元，合价10000元、7.园区清路用工，1项，单价500元，合价500元、8.材料卸车用工（管道、石膏砂浆），1项，单价800元，合价800元、9.管架基础柱、设备基础、混凝土浇筑钢筋制安支模、脚手架、蓄水池，1项，单价39280元，合价39280元、10.外架，778.34平方米，单价12元，合价9340.08元，以上项无相关证据材料，为***主张项，核对过程中***陈述以上项目只有人证。以上合计124995.27元”。2022年6月28日，四***工程管理咨询有限公司向***出具造价鉴定费36000元的普通发票。2020年6月、7月，四川川能恒远工程技术有限公司就《***工业园区供气项目》出具设计施工图。***与恒通鑫元公司均明确针对***施工的部分已支付劳务费1099614元。 另查明，2020年6月12日，恒通鑫元公司作为承包人与发包人城府旗正公司签订《建设工程施工合同》，承包了攀枝花市西区***工业园区焦炉煤气管网项目净化增压站土建工程。 一审法院认为，劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，是建设工程施工合同的一部分，因此本案适用建设工程施工合同相关的法律法规。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”之规定，本案中，***作为自然人，无相应的施工资质而承包涉案工程，与恒通鑫元公司签订的《***焦炉煤气管网项目净化增压站土建工程工程项目施工纯人供施工合同》，违反了强制性规定，属于无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”之规定，***已经完成合同约定的义务，并将已完工程交付，***可以据此主张权利。但对于恒通鑫元公司应支付的劳务费双方当事人存在争议，即系本案争议的焦点。对于双方当事人所争议的工程造价，本院委托四***工程管理咨询有限公司进行了司法鉴定，作出了《工程造价鉴定意见书》，一审法院认为作出该《工程造价鉴定意见书》的鉴定机构四***工程管理咨询有限公司和鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定方法科学，鉴定材料经过双方当事人的质证，且恒通鑫元公司和城府旗正公司均未能提出足以反驳的相反证据，故一审法院对上述《工程造价鉴定意见书》予以采信。关于《工程造价鉴定意见书》中的鉴定意见，双方质证时仅对确定性鉴定意见中的***鉴定金额15968.55元、外墙抹灰15876.28元、推断性意见鉴定金额164301.51元和供选择性鉴定意见金额124995.27元有异议，其余鉴定意见均无异议。一审法院对双方当事人质证时均有异议部分的认定如下： 一是关于确定性鉴定意见的工程造价金额944165.77元，因该金额中包含***鉴定金额15968.55元、外墙抹灰15876.28元，根据原告***与被告恒通鑫元公司签订的《***焦炉煤气管网项目净化增压站土建工程工程项目施工纯人供施工合同》第二条对抹灰和***有关于价款的相关约定，且恒通鑫元公司所提交的《***焦炉煤气管网项目净化增压站土建工程***提供结算清单存在异议部分》也仅是对价格不认可，而非工程量，鉴定机构根据该工程量，按照双方合同约定的价格予以计算出***为15968.55元符合事实，一审法院予以采纳该部分金额。对于外墙抹灰，双方的合同中约定单价，且四***工程管理咨询有限公司在对案涉工程进行鉴定的报告中，已经明确了确定性鉴定意见为944165.77元，并未说明需要予以扣除该项，所以一审法院对恒通鑫元公司提出的应扣除该项的意见不予采纳。故一审法院认可确定性鉴定意见的工程造价为944165.77元。二是关于推断性鉴定意见的工程造价金额164301.51元。因恒通鑫元公司仅是对单价有异议，但其未提供充分证据双方对单价有约定，故关于该部分鉴定金额，一审法院予以采纳。三是关于供选择性意见的工程造价金额124995.27元。因***未能充分举证证明其施工的工程量，故关于***的此项主张一审法院不予支持。综上，案涉工程项目总造价应为1108467.28元（944165.77元+164301.51元）。本案中，恒通鑫元公司已支付劳务费1099614元，剩余劳务费应为8853.28元。***一审当庭陈述案涉工程项目于2021年4月26日竣工，恒通鑫元公司未予反驳。关于***主张的资金占用利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”之规定，因双方当事人未约定利息标准，一审法院予以支持从2021年7月5日起至款项付清之日止的利息，以8853.28元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算，对于超出的部分，一审法院不予支持。因恒通鑫元公司与城府旗正公司均自认涉案工程款已支付完毕，且***也未提交证据证实发包人城府旗正公司是否欠付承包人恒通鑫元公司工程价款，应由***自行承担举证不能的法律后果，故***主张城府旗正公司在欠付的工程款范围内承担支付责任，一审法院不予支持。因***、恒通鑫元公司对于工程造价等专业性问题达不成共识，***申请鉴定后，一审法院依法委托四***工程管理咨询有限公司进行鉴定，由此产生了鉴定费36000元，因涉案施工合同无效，结合本案的实际情况，一审法院确认***、恒通鑫元公司各负担一半，即***自行负担18000元，恒通鑫元公司支付***鉴定费18000元。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条第一款、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、恒通鑫元公司在本判决生效之日起十日内支付***劳务费8853.28元及资金占用利息（自2021年7月5日起以8853.28元为基数按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至款项付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，***提交了11**片打印件，拟证明：需要临时用工的工程的情况，室内电缆沟的情况，临时用工和电缆沟的施工均是***所做。恒通鑫元公司和城府旗正公司对此的质证意见为：对照片的三性均不认可，照片本身无法证明需要临时用工、临时用工是多少、鉴定结论第9页第3.2条分析说明，供选择性意见仅仅按照***口述或陈述并无相关证据材料证明。本院对上述证据认证如下：该照片的拍摄内容为涉案工程现场，拍摄时间为2022年11月下旬，已是涉案工程完工交付使用之后，其无法证实施工期间的用工情况，不能实现***的证明目的。 二审中，本院经审理查明的事实与一审判决查明的一致，当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，一、一审法院委托进行的司法鉴定，鉴定机构和人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定方法科学，鉴定材料经过质证，其作出的《工程造价鉴定意见书》依法应当予以采信。对于该鉴定意见中的供选择性意见工程总造价金额124995.27元，***上诉主张：1.对于其中的室内电缆沟，实物可以通过设计图及现场确认，但《工程造价鉴定意见书》中对此已经明确分析说明该室内电缆沟“……且无相关图纸，……”，故该理由缺乏事实基础。***认为该室内电缆沟实际发生的工程量可以通过开挖等方式确定，且由于恒通鑫元公司未能到现场不配合现场勘查导致无法通过开挖等方式确定工程量，应当由恒通鑫元公司承担举证不能的责任。但案涉工程经竣工验收后是交付给了城府旗正公司使用，故不存在恒通鑫元公司对开挖负有配合义务的问题。同时，开挖必然对城府旗正公司已建好的涉案工程造成破坏和损失，***在二审中未举证证明其在鉴定过程中明确提出了开挖要求、对以上开挖后果如何进行处理，故其该理由不符合事物常理且缺乏证据能够证明，依法不能成立。***上诉主张：2.对于人工费用，发生临时用工是工程必然的情况。但由于***二审中的举证不能实现其证明目的，故该项上诉理由因缺乏证据能够证实的事实依据，依法不能成立。 2、***主张应由恒通鑫元公司、城府旗正公司举证证明其双方之间结算和付款的情况。本案审理的是建设工程施工合同法律关系，并无相应的举证责任倒置特别法律规定要求发包方和承包方应当证明其双方之间的工程款结算、付款情况，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，***主张城府旗正公司在欠付工程款范围内承担支付责任，就应当依法承担证明城府旗正公司欠付恒通鑫元公司工程款及具体数额的举证责任，***的本项上诉理由与上述法律规定不符，本院对此依法不予支持。 三、本案司法鉴定所产生的鉴定费，依照《诉讼费用交纳办法》第十二条，属于依法应当由当事人负担的费用，且一审判决根据谁主张、谁负担原则所作出的负担决定符合上述条款的规定。同时，一审判决关于本案受理费所作的分担决定，亦符合上述办法第二十九条的规定，也符合本案对当事人诉讼请求支持的情况，***关于一审判决对本案鉴定费、受理费分担错误的上诉理由，与案件审理过程及法规规定不符，依法不能成立。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2977元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　黄　雷 审 判 员　李淑群 二〇二二年十二月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　***