玉门市中亿文化旅游开发有限责任公司、四川恒通鑫元建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘09民终1002号 上诉人（原审被告）：玉门市中亿文化旅游开发有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市玉门市新市区昌盛路昌盛小区西侧。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**财。 委托诉讼代理人：张**，甘肃沃熙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川恒通鑫元建设工程有限公司，住所地攀枝花市东区新源路。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃玉亚恒律师事务所律师。 上诉人玉门市中亿文化旅游开发有限责任公司（以下简称中亿文化公司）因与被上诉人四川恒通鑫元建设工程有限公司（以下简称恒通鑫元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服玉门市人民法院（2021）甘0981民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中亿文化公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1．一审认定事实不清。《工程承包施工合同解除协议》并未成立，该协议上只有被上诉人和见证人玉门市文体广电和旅游局的签字、**，并没有上诉人的签字、**，上诉人并不认同协议的内容，所以不会在协议上**。2．一审法院的“情况说明”中***的陈述只能算证人证言，并不能确定陈述内容的真实性，其应当出庭接受双方的质询，但其并未出庭，也未出具书面的说明，一审法院未作调查笔录，反而自己制作了该“情况说明”作为裁判依据，违背证据原则。 恒通鑫元公司辩称，1．双方之间就解除建设工程施工合同已经达成协议，协议已生效且已经部分履行，上诉人应当继续充分履行解除协议中约定的合同义务。虽然上诉人未在《工程承包施工合同解除协议》上签字**，但是双方的具体协议内容已经口头达成，并经过玉门市文体广电和旅游局见证，且双方已经就协议中关于资产移交的部分实际履行，被上诉人已经履行了主要义务，上诉人应当按照相关内容予以履行。依据被上诉人申请人民法院向玉门市文体广电和旅游局局长***了解的情况，上诉人与被上诉人已经达成解除协议并已部分履行，但在签订书面解除协议时，上诉人声称其公章在四川还没有拿回来，因此解除协议上只有被上诉人和玉门市文体广电和旅游局的**，但这已经足以还原整个案件事实。2．人民法院依据被上诉人申请向玉门市文体广电和旅游局局长***了解案件情况后出具的“情况说明”具有客观性，能够帮助法官还原整个案件事实，符合法定程序。***在担任玉门市文体广电和旅游局副局长时，全程参与了本案的建设工程项目合同的签订、调解和解除的全过程，并在书面解除协议上签字。其对案件的全部过程是了解的，同时其与本案的双方当事人之间均无利害关系，其陈述具备客观性。对***局长了解的案件情况形成书面“情况说明”，其证据效力应当比照被调查人不愿在调查笔录上签字的情况予以对待，这也是法官遵循“职权探知”履行其职务的行为，应当认定为真实有效。 恒通鑫元公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原被告双方签订的建设工程施工合同；2．判令被告返还原告履约保证金1000000元并赔偿原告前期各项垫资投入所造成的损失539189元，合计1539189元；3．判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：位于玉门市××区内的玉门风情文化街建设项目是玉门市的招商引资项目。2019年6月26日，原、被告双方经过充分协商，就被告开发建设的玉门风情文化街建设项目工程施工签订建设工程施工合同，合同约定，由原告承包玉门风情文化街建设项目工程的施工，工程内容包括项目建筑、结构、给排水、暖通、电气专业的施工蓝图及参考效果图所包含的内容，总建筑面积约25157.58平方米，合同对工程承包范围、工期、质量标准、合同价款、工程款的进度支付、竣工验收、结算、违约责任等进行了明确约定，其中关于履约担保，双方约定，“承包人在签订本协议3日内须向发包人缴纳200万元给发包人，作为履约保证金，待承包方正式进场施工手续完善时甲方15日历天退还保证金50万元，施工至地上2层封顶（结构钢筋混凝土封顶完毕）验收合格后，甲方15日历天内退还保证金70万元，主体封顶结束发包方15日历天一次性将剩余的保证金退还完毕，如承包方未按时缴纳该笔履约保证金本合同自动作废失效”。合同签订后，原告入场开始进行施工前的准备工作，修建了彩钢房、购买了相关设备、工作人员生活物资等，并于2019年7月9日，向被告缴纳履约保证金1000000元。在合同履行过程中，由于原告迟迟不能开工等原因，双方发生纠纷，不能协商解决，后在玉门市文体广电和旅游局的协调和见证下，双方先达成口头的合同解除协议，协议约定：“同意即日起终止甲（中亿文化公司）、乙（恒通鑫元公司）双方于2019年6月26日签订的玉门风情文化街建设项目合同，双方就施工合同解除事宜达成以下协议。一、本协议签订后，乙方于当日内组织所属员工、所用农民工及施工设备退出现有工程施工场地。之后，乙方不得以任何理由进入施工现场干扰、阻挠该项目，否则，造成一切后果均由乙方负责。乙方已与相关班组签订的施工合同（**在履行或即将履行的合同）由乙方与其协商解除，甲方不承担乙方与班组之间因合同纠纷产生的一切后果；二、甲乙双方各指派一名代表，在第三方（玉门市文体广电和旅游局）的见证下，对现有施工场地建筑材料、已形成工程量及其它资产进行清点，形成移交清单，全部移交给甲方；三、乙方负责处理合同存续期间，由乙方围绕该项目产生的所有经济业务往来及债权债务，处理完毕之后，必须在酒泉日报、玉门在线等媒体上刊登退出工程公示，公示出所有因该项目而产生的经济业务往来、债权债务清单及处理结果，以确保无该清单之外的其他债权债务；四、在本协议签订之日起公示手续办理完毕后2天内，甲方支付给乙方20万元费用，作为乙方前期投入的一次性补偿；五、乙方发布公示之日起45天内，在无因乙方原因而产生的债权债务及其他纠纷的前提下，甲方退还乙方缴纳的100万元履约保证金……”等。上述解除协议达成后，原告于2019年9月6日向被告移交了施工现场的实物，并形成了书面的现场实物移交清单，被告法定代表人**在清单上签了字。2019年9月12日，原、被告双方签订书面的工程承包施工合同解除协议，被告及见证方玉门市文体广电和旅游局在协议上签字**，被告因当时公司公章在四川，没有**，称带回四川**，直到原告履行完了解除协议约定的义务，被告也没有签字**，也未按解除协议约定退还原告履约保证金及补偿金。现原告起诉来院，要求：一、判令解除原、被告双方签订的建设工程施工合同；二、判令被告返还原告履约保证金1000000元，并赔偿原告前期各项垫资投入所造成的损失539189元，合计1539189元。庭审中，原告认为，双方之间签订的建设工程施工合同实际已经解除，变更诉讼请求为：要求被告履行解除协议，退还原告履约保证金1000000元，给付原告补偿款200000元。被告认可双方之间的建设工程施工合同实际已经解除，但否认双方签订了解除协议，要求驳回原告的诉讼请求。 双方争议的焦点是：一、双方是否签订解除协议；二、如果签订了，协议有无效力。 一审法院认为，解除协议有见证人玉门市文体广电和旅游局的签字**，双方协议解除合同的事实是存在的，也是有效的。从双方在书面解除协议签订之前就进行了实物移交，并在实物移交清单上签字、原告在移交当天撤离施工场地、签订书面解除协议当天即在玉门在线发布公告等这些与解除协议约定的内容一致的行为看，双方签订解除协议的事实也是存在的，否则，在保证金等相关问题未解决的条件下，原告为何撤离施工现场，问题怎么解决。至于被告没有在解除协议上补签字和**，不影响合同效力，因原告已经履行了协议约定的义务，被告也应当履行协议约定的义务。 原、被告双方签订的建设工程施工合同是双方当事人在充分协商基础上自愿签订的，内容不违反法律法规的强制性规定，是有效合同。合同签订后因原告迟迟不能开工等原因双方产生纠纷。后在玉门市文体广电和旅游局的协调和见证下，双方签订建设工程施工合同的解除协议，该协议合法有效，该协议也是彻底解决双方争议以及相关债权债务纠纷的协议。双方当事人应当遵守诚实信用的原则全面履行合同义务，协议签订后原告按约定退出了工地、移交了相应财产履行了自己的义务，被告也应当履行协议约定的退还保证金、给付补偿款的义务，不按时给付和退还也是违约行为。被告提出双方没有签订合同解除协议的辩解理由不能成立，不予采信，故原告的诉讼请求符合法律规定，予以支持。因原、被告之间的民事纠纷是《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的，故应当适用当时的法律。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十七条规定，判决：被告玉门市中亿文化旅游开发有限责任公司退还原告履约保证金1000000元并给付原告四川恒通鑫元建设工程有限公司补偿款200000元，合计1200000元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费18652元，由原告四川恒通鑫元建设工程有限公司负担4110元，被告玉门市中亿文化旅游开发有限责任公司负担14542元。 二审期间，上诉人中亿文化公司提交玉门市公证处对玉门市文体局局长***证人证言的公证书一份，拟证明当时仅是起草了一份解除合同，但在签署的时候，上诉人公司是不同意的。经质证，被上诉人对该证据真实性无异议，但对证明目的提出异议，认为上诉人所述的证明目的和公证书中***就解除合同部分的内容是不相符的，该证据不能反映**财始终不同意协议内容的事实；该情况说明并未就双方之前达成协议退场、移交工程、公示的相关内容进行说明，对本案关键事实部分有缺失，避重就轻。经审查，对上述证据的真实性予以认定，其证明力将综合全案证据及事实予以分析认定。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．建设工程承包施工合同解除协议的效力应当如何认定；2．被上诉人主张的履约保证金100万元及补偿款20万元应否支持。 关于解除协议的效力。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者**时合同成立。”本案中，双方因发生纠纷协商解除了建设工程施工合同，但对合同解除后的相关债权债务双方仍存在争议，根据被上诉人提交的解除协议等证据，虽能证实双方当事人就合同解除及相关事宜进行过协商，但上诉人并未在该协议上签字和**，协议上只有被上诉人、见证方的签字和**，表明上诉人对协议内容并未最终签章确认，且该协议第七项约定：“本协议自双方签字、**之日生效。”现上诉人明确表示对该协议内容不认可，玉门市文体局局长***的情况说明中只是表明双方对解除施工合同无异议，但对涉及退还保证金及分摊前期费用的问题双方未达成一致意见，在文体局的协调推动下起草合同解除协议是让双方签字确认，但上诉人中亿文化公司最终未在协议上签章，说明解除协议中约定的内容并未取得上诉人中亿文化公司的同意，该解除协议并未成立，对上诉人不产生效力，一审法院认定解除协议成立并生效，属适用法律错误，二审予以纠正。 关于履约保证金和补偿款。虽然解除协议因无上诉人签章对上诉人无约束力，但双方对建设施工合同已实际解除的事实并无异议。履约保证金是双方为保证合同的正常履行而约定，现双方之间的建设工程施工合同已实际解除，上诉人收取该款缺乏依据，应予返还。上诉人主张因被上诉人违约而不予退还履行保证金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。因解除协议对上诉人并不具有约束力，被上诉人主张解除协议约定的20万元补偿款缺乏依据，一审按照解除协议的约定判由上诉人支付该款不当，二审予以纠正。 综上所述，上诉人中亿文化公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销玉门市人民法院（2021）甘0981民初2106号民事判决； 二、上诉人玉门市中亿文化旅游开发有限责任公司退还被上诉人四川恒通鑫元建设工程有限公司履约保证金1000000元，限于本判决生效后十五日内履行完毕； 三、驳回被上诉人四川恒通鑫元建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18652元，由上诉人玉门市中亿文化旅游开发有限责任公司负担12118元，被上诉人四川恒通鑫元建设工程有限公司负担6534元。二审案件受理费15600元（上诉人预交18652元，多预交3052元予以退还），由上诉人玉门市中亿文化旅游开发有限责任公司负担13000元，被上诉人四川恒通鑫元建设工程有限公司负担2600元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年七月二十五日 书记员　　高　阳