郑州市市政维护工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫01民终3494号

上诉人（原审被告）：郑州市市政维护工程有限公司，住所地郑州市金水区岗杜北街6号院1号楼1层。

法定代表人：许志勇，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王亚平，河南九同律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月12日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。

委托诉讼代理人：路永耀，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王蒙，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。

原审被告：郑州市市政工程管理处，住所地郑州市金水区岗杜北街16号院。

法定代表人：武保利，该管理处主任。

原审被告：郑州地铁集团有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）康宁街100号。

法定代表人：张洲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李贵，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘恩龙，男，该公司员工。

原审第三人：河南金华建筑工程有限公司，住所地国家红旗渠经济技术开发区展示中心（林州市盛唐大道东段）。

法定代表人：李凤海，该公司总经理。

上诉人郑州市市政维护工程有限公司（以下简称维护工程公司）因与被上诉人***及原审被告郑州市市政工程管理处（市政管理处）、郑州地铁集团有限公司（以下简称地铁公司）及原审第三人河南金华建筑工程有限公司（以下简称金华建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2021）豫0104民初12790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月15日立案受理后，依法由审判员独任审理，于2022年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人维护工程公司的委托诉讼代理人王亚平，被上诉人***的委托诉讼代理人路永耀、王蒙，原审被告地铁公司的委托诉讼代理人李贵、刘恩龙到庭参加诉讼。原审被告市政管理处及原审第三人金华建筑公司经传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

维护工程公司上诉请求：1.依法改判维护工程公司不予支持***4660500.73元，待审计后维护工程公司与***、第三人金华建筑公司结算工程款，或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.维护工程公司收到12660500.73元的工程款包含案涉施工项目的监理费用，因此，原审判决将维护工程公司收到的案涉工程款全部支付给***是错误的。市政管理处与地铁公司签订的《郑州市轨道交通2号线一期工程帆布厂街站道路恢复补偿合同》第六条合同价款第2款约定，案涉施工合同的监理费用数额、计算方法；第3款约定案涉施工项目的总价款，即地铁公司支付的工程款12660500.73元，包括维护工程公司应当支付给施工项目监理单位“河南省豫建工程管理有限公司”的监理费用。且地铁公司提交的证据也证明，其向维护工程公司支付的12660500.73元工程款包含案涉项目的监理费用。因此，维护工程公司收到的12660500.73元包括监理费用，不应当全部作为施工费用支付给***。2.原审判决按照维护工程公司与地铁公司之间的合同约定，结算维护工程公司与***之间的工程款金额，无法律依据。维护工程公司与第三人金华建筑公司签订《市政工程合同》，合同第7条约定：“计价依据：按现场确认工程量据实结算”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条之规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。同时（2019）豫0104民初17716号民事调解书，约定三方根据审计结果另行结算剩余工程款。即原审判决认定的关于案涉施工项目，维护工程公司应支付给第三人金华建筑公司或***工程款数额，按照维护工程公司与地铁公司之间的合同约定计算，无法律依据，且严重损害维护工程公司的利益。

维护工程公司补充上诉意见：1.维护工程公司收到的款项包含案涉项目需缴纳的税费以及需支付的监理费用。因此，原审判决将维护工程公司收到的款项金额全额支付给***，属于事实认定错误。根据地铁公司与市政管理处签订的《道路恢复补偿合同》合同条款部分第8条第1款约定，所涉补偿费用由实际工程所需的监理费用、施工费用构成。《附属协议（01）》第一条约定，维护工程公司向地铁公司出具正式发票。因此，地铁集团支付的款项包括维护工程公司向其委托的监理单位支付的监理费和缴纳的税费。2.2020年10月，地铁公司支付第三笔款项后，***并未向维护工程公司提供发票、主张工程款。根据维护工程公司与金华建筑公司签订的《市政工程合同》第三条约定，转款时需提供合法票据。因此，即便***作为实际施工人身份主张工程款，也应在维护工程公司应付工程款中扣除其未向维护工程公司开具发票而应承担的税额。

***辩称：一、维护工程公司收到的12660500.73元全部为涉案工程的施工费用，并不包含监理费。根据《道路恢复补偿合同》第六条合同价款的约定，涉案工程的施工费用暂定价为11617092.49元。监理费用以施工结算费用为计价基础按1.2%计取监理费，暂定价139405.11元，施工费用与监理费用总计暂定11756497.6元。从上述合同约定可以看出，虽然合同约定了监理费的计算方法以及暂定数额，但是监理费的计算要以施工费用为依据，监理费的支付在施工费之后。其次，地铁公司所提交的证据，并不能证明所支付的费用中包含监理费。前期工程竣工结算定案表中所列明的合同金额为“11617092.49元”，结合证据《道路恢复补偿合同》可知，该金额特指施工费用。因此可以判断出该结算金额14894706.74元系对施工费用所作出的结算，并不包含监理费用。地铁公司所提交的证据，无论是付款申请还是委托书及审批表中，对于所支付的款项明确系施工费用，根本没有出现“监理费”的字眼。最后，从地铁公司提交的《资金支出审批表》中记载的内容，合同当前余额15073443.22元，该费用系施工费用14894706.74元及监理费178736.48元之和，如地铁公司所支付的费用包含监理费，则其应支付的费用为12812426.74元；不包含监理费，地铁公司应支付的费用为12660500.73元。从上述数据中不难看出，地铁公司并未支付监理费用。因此，地铁公司支付的费用全部为施工费用，并不包含监理费。二、维护工程公司应当将其收取的施工费，支付给***。首先，根据民事调解书确认内容，可认定***系案涉工程实际施工人，现案涉工程已竣工验收合格，作为实际施工人的***可向发包人及承包人主张工程的施工费。现查明地铁公司已按照审定的施工费，向维护工程公司支付85%的合同节点款，故维护工程公司应按约定（按到账比例同期支付）向***支付相应施工费，扣除之前已支付的800万元后，仍需支付的施工费为4660500.73元。其次，根据地铁公司提交的“情况说明”，可以看出涉案工程至今未进行审计的原因系维护工程公司提交的结算资料不完整，无法结算，不具备审计条件导致。根据《道路恢复补偿合同》中合同条款第10.4条的约定，工程竣工验收合格后15天内需报市政府相关部门进行评审确认。而涉案工程于2017年8月4日各方签署竣工验收书，工程也已移交，地铁公司应当在2017年8月19日前报送审计，由于维护工程公司的原因直到本案起诉时仍未进行审计，维护工程公司反而以未审计为由拒付施工费。同时，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。自工程竣工验收至今已长达四年半，无论是维护工程公司，还是地铁公司、市政管理处，各方均未按照合同的约定将涉案工程报送审计机关审计，对涉案工程的审计工作采取恶意拖延的办法阻碍审计结果的出具。此行为已构成不正当阻止条件成就，根据法律规定应当视为施工费支付条件已成就。综上，维护工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

地铁公司述称，维护工程公司的上诉请求与地铁公司无关，请求法院依法查明事实，维护当事人的合法权益。

市政管理处、金华建筑公司未到庭发表意见，也未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令维护工程公司、市政管理处、地铁公司向***支付工程款9510000元；2.本案的诉讼费由维护工程公司、市政管理处、地铁公司负担。

一审法院认定事实：2016年4月1日，***（乙方施工方）与第三人金华建筑公司（甲方管理方）签订《工程协议》，主要约定：甲方同意乙方施工其名下进行的地铁2号线帆布厂街站道路恢复工程的经营，乙方施工期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽；双方在协议中另对财务管理、安全责任、工程质量及甲方权利等进行了约定。

同日，维护工程公司（甲方）与第三人金华建筑公司（乙方）签订《市政工程施工合同》，主要约定：根据甲方与项目业主签订的总承包合同，经双方协商签订本合同；工程名称：地铁2号线帆布厂街站道路恢复工程；乙方按照甲方规定日期按时完工；包工包料，道路恢复按甲方要求指定的全部工作内容；付款方式：按到账比例同期支付，待财政审计后按决算额多退少补…；双方另在合同中对乙方责任、工程质量等方面进行了约定。

同年6月，市政工程处（甲方）与地铁公司（乙方，原名称为郑州市轨道交通有限公司）签订《郑州市轨道交通2号线一期工程帆布厂街站道路恢复补偿合同》，主要约定：甲方同意根据乙方提供的设计图纸和郑州市轨道交通2号线建设的实际情况对上述范围内道路进行恢复，乙方同意对甲方因实施道路恢复而发生的费用按照合同约定的方法进行补偿…；合同价款：施工费用暂定11617092.49元，最终以郑州市政府相关部门审核意见为准；双方另对工期、工程质量标准等进行了约定。后市政管理处（甲方）、地铁公司（乙方，原名称为郑州市轨道交通有限公司）及维护工程公司（丙方）签订《郑州市轨道交通2号线一期工程帆布厂街站道路恢复补偿合同附属协议（01）》，主要约定内容：鉴于甲方选择丙方作为道路恢复的施工单位，甲方委托丙方进行道路恢复施工；丙方根据《补偿合同》的计量支付条款约定，分阶段拟定付款申请，经甲方审核签认后，由甲方将付款申请提交乙方，同时由甲方给乙方出具付款委托书，说明此费用由乙方直接支付给丙方，丙方向乙方出具正式发票等。

2017年8月，案涉道路恢复工程竣工并验收合格。加盖有维护工程公司公章的“决算总价”显示：郑州市轨道交通2号线一期工程帆布厂街路站道路恢复工程总价20600046.94元。该工程总价后经地铁公司进行审批，该公司于2019年9月作出的“前期工程竣工结算定案表”载明：审定金额为14894706.74元。

另，在案涉工程施工中，根据维护工程公司的付款申请，地铁公司分别于2016年4月、2016年7月及2020年10月，三次向维护工程公司支付约定的工程款；截至2020年10月，地铁公司共向维护工程公司支付工程款12660500.73元，达到地铁公司审定工程款金额的84.64%。对于剩余工程款，地铁公司称因案涉工程尚未经郑州市政府相关部门进行最终审计，故该剩余工程款不具备支付条件。***称，其此前对地铁公司向维护工程公司支付工程款的情况不知情，此次诉讼才知情；维护工程公司存在隐瞒的情况。

审理中，***提交郑州市审计局2019年第44号“郑州市轨道交通2号线一期工程建设项目结算审计结果”公告（2019年12月30日公告）打印件显示：截至目前，除道路破复等个别施工事项尚不具备审计条件外，项目主体结算已全部审结……。

诉讼中，经法庭向地铁公司调查，询问案涉工程是否已审计，如未审计，原因为何？地铁公司作出的“情况说明”载明回复内容：经核实，因当时郑州市市政维护工程有限公司上报的结算资料不完整，无法进行结算，不具备审计条件。

本案***与第三人金华建筑公司、维护工程公司曾因工程款支付问题产生纠纷，***于2020年3月前后诉至该院，后经该院主持调解，三方达成调解协议，该院作出的（2019）豫0104民初17716号民事调解书主要确认内容：一、确认***系地铁2号线帆布厂街站道路恢复工程的实际施工人，金华建筑公司已向维护工程公司出具800万元发票，维护工程公司已支付金华建筑公司工程款700万元；二、维护工程公司于2020年4月30日前支付***工程款100万元；三、因工程未结算、项目未审计，维护工程公司待审计结果出来后及时告知***，三方根据审计结果另行结算剩余工程款。

2020年11月，***曾以维护工程公司为被告、以金华建筑公司为第三人诉至该院，要求维护工程公司支付工程款9510040元。后***于2020年12月14日撤回该案的起诉，该院作出（2020）豫0104民初8916号民事裁定，准许***撤回起诉。

本次诉讼中，***明确其主张的工程款9510040元的计算依据为：根据加盖有维护工程公司公章的“决算总价”显示郑州市轨道交通2号线一期工程帆布厂街站道路恢复工程总价20600046.94元，***按该总价的85%计算后扣减维护工程公司已支付的800万元得出的金额（四舍五入）。

一审法院认为，根据双方提交的证据及生效的民事调解书确认内容，可认定***系案涉地铁2号线帆布厂街站道路恢复工程的实际施工人，其借用第三人金华建筑公司资质并以该公司的名义与维护工程公司签订《市政工程施工合同》的基本事实。现案涉工程已竣工并验收合格，故作为实际施工人的***可向发包方地铁公司主张欠付的工程款。另依据市政工程处与地铁公司签订的《郑州市轨道交通2号线一期工程帆布厂街站道路恢复补偿合同》及市政管理处、地铁公司、维护工程公司三方签订《郑州市轨道交通2号线一期工程帆布厂街站道路恢复补偿合同附属协议（01）》约定内容，现地铁公司对维护工程公司送审的工程款审定后，已向维护工程公司支付工程款12660500.73元，故维护工程公司应按约定（按到账比例同期支付）向***支付相应工程款；扣除维护工程公司之前已支付的800万元，故维护工程公司仍需向***支付的工程款为4660500.73元。

市政管理处与***之间不存在合同关系，故***要求市政管理处承担支付工程款的证据不足，且不符合合同约定，该院不予支持。

根据相关法律规定，***作为实际施工人虽可向发包方的地铁公司主张工程款，但因地铁公司已按约定将近85%的工程款支付给维护工程公司，故地铁公司不再承担支付义务。关于剩余工程款，***本次诉讼只主张已支付的85%工程款，未主张剩余工程款；且剩余工程款尚需等待相关部门审计后进行最终结算才能确定，故待审计结果出来后，由地铁公司直接向***支付。

地铁公司关于工程款的支付情况的辩称意见成立，该院予以采信；其他辩称不成立，不予采信。

市政管理处关于其不承担支付工程款的责任的辩称意见成立，予以采信。

市政管理处与维护工程公司关于本案是否属于一事不再理的情形的共同辩称意见，经审查，本案与此前另案在诉讼主体、争诉标的及事实与理由均有差异，不属于民诉法规定的一事不再理规定情形，故对市政管理处、维护工程公司的该项辩称不予采信。关于维护工程公司的其他意见，与查明事实不符；且依据地铁公司作出的“情况说明”内容，造成案涉工程至今未进行审计的原因系维护工程公司提交的结算材料不完整，无法结算，不具备审计条件导致，维护工程公司仍以之前的调解书作为不支付工程款的理由不成立；故该院对此辩称不予采信。

第三人金华建筑公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，由此产生的法律后果由其自行承担。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及其他相关法律规定，判决：一、郑州市市政维护工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款4660500.73元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78370元，减半收取计39185元，由***负担9185元，郑州市市政维护工程有限公司负担30000元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。

本案中，***借用金华建筑公司资质对案涉工程进行了施工，***与维护工程公司系事实上的合同相对方，现案涉工程已经竣工验收合格，***有权依据合同主张案涉工程款。根据金华建筑公司与维护工程公司签订的合同约定的付款方式为按到账比例同期支付。因***明确在本案中主张的款项系合同约定的85%的节点款，并非结算款，一审根据合同约定，在地铁公司向维护工程公司支付的款项中扣除已支付给***的款项后，判令维护工程公司将剩余部分支付给***，并无不当。维护工程公司称其收取的款项中包含监理费、税费等，未提交有效证据予以证明，也未提交有效证据证明在支付节点款时需要扣除的费用，对其主张不予支持。对于结算款及维护工程公司主张的应扣费用，可待审计结束双方结算时另行解决。

综上所述，维护工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44084元，由郑州市市政维护工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　陈涛

二〇二二年三月九日

书记员　　韩冰