南阳绿城建设有限公司、***等建设工程合同纠纷民事再审民事裁定书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫13民再50号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南阳绿城建设有限公司，住所地南阳市信臣路聚龙居1号楼4楼。

法定代表人：刘国申，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘振国，河南天基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高文彬，河南鼎新律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1961年12月4日生，住河南省南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：段荣庆，河南汉冶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章全召，河南汉冶律师事务所实习律师。

一审被告：南阳市气象局，住所地河南省南阳市北京北路209号。

法定代表人：刘杰，该局局长。

委托诉讼代理人：赵荣晖，河南大为律师事务所律师。

再审申请人南阳绿城建设有限公司（以下简称绿城公司）与被申请人***、一审被告南阳市气象局为建设工程合同纠纷一案，不服本院（2020）豫13民终4626号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年3月25日作出（2021）豫民申1013号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人绿城公司的委托诉讼代理人刘振国、高文彬，被申请人***的委托诉讼代理人段荣庆、章全召，一审被告南阳市气象局的委托诉讼代理人赵荣晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿城公司申请再审称，（一）原审认定事实错误。2015年9月15日的《南阳市国家基准气候观测站办公楼项目内部承包协议书》客观存在，该协议一式两份，***和绿城公司各执一份，协议上有***和屈成合的签字，绿城公司虽未加盖公章，但一直认可该协议，***也对签订的《承诺书》予以认可。***在一审庭审时未到庭，其代理人的意见是庭后回去落实，并未直接否定协议书的效力，原审未认定该份协议书的效力是不正确的。(二)原审认定4%让利由***享有是没有事实根据的。绿城公司对南阳市气象局让利4%是基于双方之间的合同，绿城公司与***之间结算价款是9857393.98元，其中绿化造价2806249.69元按照19%缴纳管理费，道路造价1222917.47元按照20%缴纳管理费，土建造价5828186.92元按照18%缴纳管理费，加上绿城公司已付798.73万元，按此计算绿城公司仅欠13233.42元。(三)***应承担税金346880元。根据2015年9月15日内部承包协议书，***应承担第三期工程造价640万元税率5.42%税金。虽绿城公司未提起反诉，但应予以扣除。(四)原审认定借用资质错误。综上，请求依法支持绿城公司的再审请求。

***答辩称，***通过局和镇领导承包的案涉工程开始口头约定让利8个点，税收按6个点算，还有4个点的管理费，后来干到一年左右开始修路时，绿城公司要求其签合同***只认可2014年8月的合同。

南阳市气象局答辩称，南阳市气象局已经按照招投标文件和施工合同全面适当的履行义务，工程款百分之百的支付给绿城公司，南阳市气象局与本案无关系。

本院再审认为，南阳市气象局与南阳市绿城建筑安装有限公司签订的《南阳市国家基准气候观测站制氢室建设项目施工合同》GF-1999-0201中，第28.1条约定：“发布价缺项的执行河南省定额站施工同期发布价，且主要材料价格不再承包人优惠让利范围内”。另外，依据***、绿城公司于2014年8月6日签订的《工程内部承包协议书》第五条管理费用的计取“按有关部门审核的或建设单位与甲方认可的工程总造价，乙方上缴甲方管理费用18%（含税金），道路工程乙方上缴甲方管理费用20%（含税金）……”，管理费用的计费基数为“有关部门审核的或建设单位与甲方认可的工程总造价”，原审按照***完成工程量让利4%后的工程造价为9857383.98元，倒推工程总造价进而计算管理费的过程未考虑材料费不在让利范围的情况。故原审工程总造价计算方式错误。应在查明工程总造价的基础上，按照18%、19%、20%的管理费率计算管理费数额。为确定相应的材料款数额，必要时可要求造价部门作出说明。

综上，原审认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销本院（2020）豫13民终4626号民事判决及南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初1772号民事判决；

二、本案发回南阳市卧龙区人民法院重审。

审 判 长　王干祥

审 判 员　胡书海

审 判 员　张　鹏

二〇二一年七月二十九日

法官助理　马跃忠

书 记 员　陈　傲