某某、大方县凤山彝族蒙古族乡人民政府等财产损害赔偿纠纷民事二审民事裁定书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）黔05民终5692号

上诉人（一审原告）：**，男，1983年4月10日出生，彝族，住贵州省大方县。

委托诉讼代理人（一般代理）：吴齐龄，贵州省四立律师事务所律师。

委托诉讼代理人（一般代理）：赵勇进，贵州省四立律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：大方县凤山彝族蒙古族乡人民政府，住所地：贵州省毕节市大方县凤山彝族蒙古族乡凤山村中街组，统一社会信用代码：11522422009658431K。

负责人：张猛，该乡政府乡长。

委托诉讼代理人（特别授权）：张凯，该政府副乡长。

被上诉人（一审被告）：大方县凤山彝族蒙古族乡石坪村村民委员会，住所地：贵州省大方县凤山彝族蒙古族乡石坪村岩脚组，统一社会信用代码：54520521ME1598957B。

负责人：李仲敏，该村村委会主任。委托诉讼代理人（特别授权）：肖成功，该村委会村支书。

被上诉人（一审被告）：贵州创智建筑工程有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县顺德街道办事处新庄村迎宾互通处，统一社会信用代码：9152050032201742XN。

法定代表人：张炜，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：李泽超，贵州贵达律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：大方县鹏大劳务工程有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县凤山乡谢都村，统一社会信用代码：91520521MA6E55W990。

法定代表人：李晓亮，该公司经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：樊兴云，该公司员工。

被上诉人（一审被告）：张凯，男，1987年12月7日出生，汉族，住贵州省大方县。

上诉人**因与被上诉人张凯、大方县凤山彝族蒙古族乡人民政府（以下简称凤山乡政府）、贵州省毕节市大方县凤山彝族蒙古族乡石坪村村民委员会（以下简称石坪村委会）、贵州创智建筑工程有限公司（以下简称创智公司）、大方县鹏大劳务工程有限公司(以下简称鹏大劳务公司)财产损害赔偿纠纷一案，贵州省大方县人民法院于2020年8月28日作出（2020）黔0521民初646号民事判决，**不服，向本院提起上诉，本院于2021年2月22日作出（2021）黔05民终303号民事裁定。裁定撤销本院作出的（2020）黔0521民初646号判决，将本案发回重新审理。重审后，贵州省大方县人民法院作出（2021）黔0521民初3106号民事判决，**不服，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。

上诉人**上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2021）黔0521民初3106号民事判决书，改判被上诉人大方县凤山彝族蒙古族乡人民政府、大方县凤山彝族蒙古族乡石坪村村民委员会、贵州创智建筑工程有限公司、大方县鹏大劳务工程有限公司及张凯共同赔偿上诉人**房屋受损修复费用31205.00元并共同负担鉴定费、评估费38000.00元；二、改判上诉人大方县凤山彝族蒙古族乡人民政府、大方县凤山彝族蒙古族乡石坪村村民委员会、贵州创智建筑工程有限公司、大方县鹏大劳务工程有限公司及张凯共同履行将上诉人案涉房屋后的堡坎在现有基础上垒砌增高2米并回填泥土或改判各被上诉人共同承担垒砌堡坎的费用。三、判决本案一、二审案件受理费由各被上诉人共同承担。事实及理由：一、上诉人**的房屋因大方县农村环境整治项目中修建石坪村委会办工楼工程受损，而该工程由大方县政府安排凤山乡政府落实，由大方金龙城镇开发建设投资有限公司作为发包方、被上诉人创智公司作为联合牵头人、贵州正业工程技术投资有限公司作为联合体成员，且由凤山乡政府推荐被上诉人鹏大劳务公司施工，被上诉人张凯作为施工人员。前述主体负责对石坪村委会办工楼建设工程发包、分包、勘察、设计、施工等环节，对造成上诉人**的房屋的损失均有过错，鹏大劳务公司在本案发回的庭审中明确陈述其仅为凤山乡政府的平台公司，无力承担赔偿责任。因此，**房屋31205元损失应由各被上诉人承担全部赔偿责任。虽然《房屋检测鉴定报告》认为被上诉人的建设施工侵权行为系房屋受损的次要原因，但该次要原因系引发上诉人房屋受损并产生相应损失的直接原因和全部原因。因此应当全额赔偿上诉人的损失，一审仅判决鹏大劳务公司承担40%的责任，系认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，依法应予撤销或改判决。方党办通字（2018）6号《大方县农村环境整治项目（一期）暨脱贫攻坚基础设施项目管理办法（试行）》第十条明确规定由乡（镇）负责质量安全、矛盾纠纷调处等。2017年9月12日的《2016年农村环境整治工程项目（一期）设计、采购、施工（EPC）总承包合同》由大方金龙城镇开发建设投资有限公司作为发包方、被上诉人创智公司作为联合牵头人、贵州正业工程技术投资有限公司作为联合体成员，三方共同签订。2017年9月26日，总包人创智公司与分包人大鹏劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》。2017年12月6日，凤山乡关于《大方县凤山乡人民政府关于推荐“大方县2016年农村环境整治工程项目（一期）施工方的函”》明确推荐大鹏劳务公司作为施工方签订施工合同。2021年6月29日，在本案发回重审在庭审笔录中第7页，被上诉人鹏大劳务公司答辩时，明确陈述“我公司属于凤山乡平台公司，未参与选址、对基本情况不熟悉，只负责报账工程”；笔录第12页鹏大劳务公司再次称“我公司是（笔误为‘在'）凤山乡政府平台公司，并没有决定权”。由此充分证实鹏大劳务公司不是本案的责任承担主体，且也无实力承担赔偿责任。一审仅判决鹏大劳务公司担责，判决生效后，上诉人将陷入难以执行的泥潭，明显一审恶意不保护上诉人利益，因此应予改判。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”因此，基于不能确定具体侵权人，各被上诉人均应对上诉人**房屋损失承担赔偿责任。二、虽然凤山乡政府和石坪村委已为上诉人修建了堡坎，但其所修建的堡坎高度还远不能满足实际需要，应当在现有基础上再次增高2米并回填泥土。若各被上诉人不愿意履行为上诉人修建堡坎的义务，则应当判决由各被上诉人承担加修堡坎的费用后，由上诉人自行或安排人员组织施工。一审判决驳回上诉人**的该项诉讼请求错误，依法应予改判。综上，一审仅判决鹏大劳务公司按40%的比例赔偿上诉人**房屋的损失明显认定事实错误、适用法律错误，判决结果错误，依法应予撤销并改判全体被上诉人共同全额承担赔偿责任。为此，上诉人为维护自身合法权益，特提起上诉，恳请二审改判支持**上诉请求。

被上诉人创智公司二审答辩称，上诉人一审的第二项诉讼请求与一审的诉请有所变更，请法院依法释明二审应当围绕一审的诉讼请求进行审理，本案原审已查明侵权主体仅为一个主体，并非创智公司，其主张由创智公司承担共同赔偿责任无事实依据。

张凯和凤山政府二审答辩意见与创智公司意见一致。

石坪村委会二审答辩称，其即不是承包方也不是发包方也不是施工主体，其不应当承担责任。

鹏大劳务公司二审答辩称，在实施该项目时，我们公司并不知情，该项目建筑的房屋属于石坪村委会，我们公司不应当承担责任。

原审原告**向一审法院起诉请求：1、请求五个被告立即停止侵害，垒砌原告屋后堡坎，回填倒塌的所有泥土，恢复地貌原状，避免损失进一步扩大。2、请求依法判决五个被告连带赔偿原告因其施工修建石坪村村公所的办公大楼深挖地基未修建堡坎导致原告房屋开裂漏水的损失暂定人民币10000元（待鉴定后再具体确定赔偿金额）；3、本案诉讼费以及鉴定费等由五个被告承担。

一审认定事实如下：被告石坪村委会新建的办公室，属大方县2016农村环境整治工程项目（一期）的工程。2017年9月12日，大方县金龙城镇开发投资有限公司为发包人与创智公司签订《2016农村环境整治工程项目（一期）的设计采购施工（ＥＰＣ）总承包合同》，大方县金龙城镇开发投资有限公司将该工程发包给创智公司承建。2017年9月18日，创智公司为甲方与大方县鹏大劳务工程有限公司为乙方签订编号为劳务分包011的《2016农村环境整治工程项目（一期）劳务分包合同》，创智公司将修建石坪村委会办公楼工程的劳务分包给大方县鹏大劳务工程有限公司施工，该合同附件2《工程安全生产责任书》第7条载明：乙方应当遵守工程建设安全生产的有关管理规定，严格按照安全标准组织施工，接受行业及甲方安全检查人员依法实施安全检查，采取必要的安全措施，消除事故隐患。由于乙方安全措施不力，造成事故的责任，因此而发生的费用由乙方承担。大方县鹏大劳务工程有限公司在施工开挖石坪村委会新建办公室地基的过程中，因开挖面土未做好防护，造成原告**坐落于大方县年修建的约110平方米砖混结构的房屋受损，因此发生纠纷，原告诉至法院，请求判如所诉。

另查明，原告向本院申请对房屋受损的原因及损失进行鉴定和评估，本院依法委托广东惠众建筑工程检查鉴定有限公司进行鉴定，于2020年5月14日，该公司以惠众鉴字（2020）ＳＷＯ071《房屋受损原因鉴定报告》，鉴定结论为：根据现场检测情况结合委托方提供的相关资料及国家相关现行规范进行分析，凤山乡政府、石坪村委会等修建村公所进行场地开挖，开挖面土未做好防护，引发土中应力释放，造成开挖面塌方、滑坡，对凤山乡石坪村××房屋××墙体开裂、××面板和外××开裂、及地面室和外地台的开裂损坏现象发展稍有影响，存在次要因果关系。本院根据原告的申请对房屋损失委托评估，于2020年7月5日，深圳市世纪中盛土地房地产评估咨询有限公司进行评估，以深世纪中盛资评字［2020］ＧＯ707号《评估报告》，对**房屋受损的具体损失修复费用为评估基准日2020年7月5日的市场评估价值为31205元。**支付了鉴定费30000元、评估费8000元。

一审法院认为，根据本案查明的事实，本案诉争的法律关系为原告因房屋受损而发生的纠纷，故因将案由排除妨害纠纷变更为财产损害赔偿纠纷。系《中华人民共和国民法典》调整的范围。根据《中华人民共和国民法典》第二百三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”、第七百九十一条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、第八百零八条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定．”、第一千一百九十三条“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”之规定，本案中，被告创智公司系按照中共大方县委办公室文件规定经凤山政府推荐将涉案工程分包给被告鹏大公司的，其不存在过错，不应承担责任；被告鹏大公司为涉案工程的直接施工方，系直接侵权人，被告鹏大公司应当对原告的损害承担赔偿责任，结合《房屋受损原因鉴定报告》所作出的鉴定结论和处理建议，被告鹏大公司因其施工行为的影响，应当对原告的房屋损失承担次要责任即40％的赔偿责任，原告对其房屋受损的损失自行承担主要责任即60％的责任。关于被告鹏大公司应当赔偿原告的损失金额的问题，结合《房屋受损评估报告》，被告鹏大公司应当赔偿**房屋受损的修复费用31205元×40％=12482元；原告**因其房屋受损支付鉴定费30000元、评估费8000元，共计38000元，本案中，鹏大公司在挖地基时，原告**多次要求施工方和乡政府、村委会将堡坎砌起，当时还未发生房屋开裂的损害，拖了近两年仍未砌才产生损害，结合凤山政府《关于对**信访事项的回复》，**对申请鉴定无责任，不承担本案的鉴定费用，该费用合计38000元由被告鹏大公司全部承担。故原告的该部份诉讼请求于法有据，法院予以支持。对原告的其他诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十11条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告提供的证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果，故原告的其他诉讼请求，于法无据，法院不予支持。关于被告凤山政府、创智公司、石坪村委会、张凯辩称其不应当承担赔偿责任的抗辩意见，法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国民法典》第二百三十七条、第七百九十一条、第八百零八条、第一千一百九十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告大方县鹏大劳务工程有限公司在判决生效后十日内赔偿原告**房屋受损的修复费12482.00元、鉴定费和评估费38000.00元，共计50482.00元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25.00元，由原告**负担6.00元，被告大方县鹏大劳务工程有限公司负担19.00元。

二审期间，双方当事人依法提交证据。本院组织当事人金质证及证据交换。

上诉人提交照片七张，证实一审判决后被上诉人修建了部分堡坎，乡政府和村委会修建的堡坎不能满足实际需要，应当在现有基础上增加两米，并回填泥土，达到土地复垦条件。被上诉人石坪村委会认为该堡坎高度和土地确实差一点，但是90%以上已经达到和土地平行。创智公司对该组证据三性无异议，但认为达不到上诉人的证明目的。凤山乡政府、张凯、鹏大劳务公司均对该组证据无异议。本院认为，该组证据能够证实村委会、凤山乡政府已经为上诉人修建堡坎，采信作为证据使用，但达不到上诉人称不能满足实际需要的证明目的。

二审认定事实如下：大方县鹏大劳务工程有限公司系2017年06月28日成立的有限责任公司（自然人投资或控股）。2020年7月7日，凤山乡人民政府为上诉人修建了堡坎。二审认定的其他事实与原审无异，对原审认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：上诉人请求五被上诉人全额承担其房屋受损的费用及鉴定、评估费用等费用能否得到支持。本案中，上诉人房屋因被上诉人大鹏劳务公司在修建石坪村委会办公楼时受损，经上诉人**申请，由原审法院依法委托广东惠众建筑工程检查鉴定有限公司进行鉴定，鉴定结论为：凤山乡政府、石坪村委会等修建村公所进行场地开挖，开挖面土未做好防护，引发土中应力释放，造成开挖面塌方、滑坡，对凤山乡石坪村××房屋××墙体开裂、××面板和外××开裂、及地面室和外地台的开裂损坏现象发展稍有影响，存在次要因果关系。经深圳市世纪中盛土地房地产评估咨询有限公司进行评估，对**房屋受损的具体损失修复费用为评估基准日2020年7月5日的市场评估价值为31205元。**支付了鉴定费30000元、评估费8000元。本案中，原审已查明大鹏劳务公司是本案实际施工人，根据鉴定结论施工造成房屋受损原因仅为次要原因，故原审判定被上诉人大鹏劳务公司赔偿上诉人**房屋受损费用的40%并无不当，原审已认定**在房屋受损过程中申请鉴定并无任何过错，并判定由大鹏劳务公司全额承担评估、鉴定费用，故上诉人二审请求全额承担房屋受损的费用无事实及法律依据，本院不予支持。本案中，上诉人**并不能举证证实凤山乡政府、创智公司、石坪村委会、张凯在本案房屋受损中存在过错，故其请求凤山乡政府、创智公司、石坪村委会、张凯承担赔偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。针对上诉人**一审中诉请五被上诉人为其修建堡坎，在本案诉讼过程中，2020年7月7日，凤山乡人民政府已为上诉人修建了堡坎。故上诉人**二审主张由被上诉人在原修建堡坎的基础上增加两米，本院认为，该项诉讼请求属于二审中增加的诉讼请求，本院不予审查，上诉人应另案诉讼解决。

综上所述，上诉人**的上诉请求均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12元，由上诉人**承担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　莉

审判员　曹建军

审判员　吴　丹

二〇二一年十一月一日

书记员　张玉明