灌云广坤路桥工程有限公司、江苏某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏07民终3626号 上诉人（原审原告）：灌云广坤路桥工程有限公司，住所地江苏省灌云县同兴镇三川村益庄组204国道西。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，江苏法哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏**建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区***（现代广场）25-825。 法定代表人：**，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：灌南县城市建设投资发展有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇泰州北路行政集中办公区（住建局办公楼）。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，江苏港通路桥律师事务所律师。 上诉人灌云广坤路桥工程有限公司（以下简称广坤公司）因与被上诉人江苏**建设工程有限公司（以下简称**公司）、灌南县城市建设投资发展有限公司（以下简称城发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2022）苏0724民初4072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人广坤公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。 事实与理由：原审法院认定事实错误，材料凭证中有被上诉人签字确认，可以作为计算工程款的依据。上诉人向一审法院提交的被上诉人**公司收取上诉人材料的材枓凭证19张，该材料凭证中有被上诉人**公司的工作人员签字确认，也明确了沥青吨数、型号、运输车辆信息等，可以清晰看出被上诉人已经接收工程材料。依据该材料凭证可以算出工程量及应付工程款，但原审法院却以没有被上诉人签字确认为由不予认定该材料。原审法院以证据不足驳回上诉人的诉求明显错误。综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院查明事实，撤销一审法院判决，依法改判。 被上诉人**公司未到庭，也未提交书面答辩意见。 被上诉人城发公司答辩称：1.上诉人的诉讼请求所依据的事实理由不能成立，在一审中上诉人所提供的证据材料不能反映与**公司之间就工程量确定了具体明确的数额，双方没有进行结算；2.上诉人要求城发公司承担责任没有依据，因为城发公司与**公司之间的合同明确约定不得转包、违法分包，出现该情况应当承担违约责任。城发公司就涉案工程价款已经根据合同履行情况和**公司履行合同过程中存在不合格的工程量等情况进行计算，确认已全额支付工程款。且城发公司已经委托第三方完成剩余工程量。因此上诉人要求城发公司承担工程价款支付责任没有事实依据和法律依据，原审判决认定正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 广坤公司向一审法院起诉请求：1.判决**公司、城发公司给付工程款301579.6元；2.判决**公司、城发公司给付机械租赁损失费用42000元；3.判决**公司、城发公司承担违约金50000元；4.本案诉讼费用由**公司、城发公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月21日，城发公司与**公司签订建设工程施工合同，城发公司将灌南县军民路（新东北路-太仓路）改建、健康南路（新民东路-悦来东路）新建工程发包给**公司施工，工期为120天，签约合同价为15740081.11元。2020年5月16日**公司（甲方）与广坤公司（乙方）签订沥青面层专业施工合同，将其承建的灌南军民路沥青路面（含辅道）工程分包给广坤公司，合同约定的工程名称：灌南县军民路改造工程新东北路-英雄北路段；工程内容：机动车道和非机动车道；施工标准：面层采用AC-13沥青混合料、基层采用AC-20沥青混合料，石材：石灰岩石子、普通70号沥青，其它需要施工的另行商议；工期：四天完成，如遇雨天气顺延，具体时间由甲方提前2天通知乙方。约定的合同单价及结算方式：1、AC-20沥青厚度4㎝,沥青混合砼单价为：480元/吨;AC-20沥青厚度6㎝，沥青混合砼单价为：450元/吨；沥青粘层3元/㎡。以上价格为成品的综合价格，单价中含材料、拌和、运输、摊铺碾压成型以及开增值税专用发票等费用。2、结算：结算金额为甲、乙双方过磅数量乘以对应单价之积，数量以甲方派员与乙方共同过磅确认。3、付款：该工程总价约100万元左右（以实际施工量为准），材料及施工机械进场甲方支付工程总价的20%,第一层沥青摊铺结束支付工程总价的30%，工程施工结束再支付工程总额的20%，该段结束两个月内付至完成工程款的95%，留5%作为质量保证金，一年后无质量问题到期一次性付清（无息）；合同还约定合同签订后双方均不得违约，如任一方违约，违约方向另一方支付违约金5万元。2020年6月3日，**公司通过农商银行转账给原告13万元，2020年6月6日，**公司通过农商银行转账给原告10万元。 一审审理中，广坤公司陈述**公司已支付涉案工程款33万元。 **公司对承包工程进行施工，未能按约定完成全部工程。对已完成部分，城发公司单方委托江苏中建建设项目管理咨询有限公司对已完成工程（军民路）进行清算，清算总价为6043074.92元。城发公司已付给**公司工程款（含工人工资）5749832.39元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**公司已支付涉案工程款33万元给广坤公司，剩余工程款广坤公司仅提供了单方制作的涉案工程用料明细等证据，证明涉案工程的工程量及应付工程款数额，该明细上没有**公司有关人员签字或**，一审法院不予以认定。广坤公司未能提供经双方确认的有关涉案工程结算的相关证据，其提供的证据不足以证明广坤公司所做涉案工程的工程量及应付工程款，**公司还应支付广坤公司多少工程款，剩余工程款的数额无法确定。广坤公司提供的证据不足以证明其事实主张，应依法驳回其诉讼请求。故对广坤公司的诉求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：驳回广坤公司的诉讼请求。案件受理费7204元（广坤公司已预交），由广坤公司负担。 二审期间，上诉人广坤公司提交如下证据：1.拌合场拨料单19张，是上诉人留存的存根联，与上诉人在一审中提交的运费联是相一致的，证明拨料单的真实性。2.分别由***、***、***、***四人出具的证明各一份，证明上述人员于2020年6月3日驾驶车辆从广坤公司***混合料到军民路，到达后**公司过磅卸货，出具过磅单，并由**公司签字。3.广坤公司的副总经理***与**公司的总经理**之间的微信聊天记录截图8张，证明**公司**总经理对广坤公司供给材料事实予以认可。4.视频录像和通话录音光盘各1张。视频录像证明广坤公司在该工程工地进行施工的情况以及**公司管理人员参与情况；通话录音系广坤公司副总经理***与**公司**总经理之间的通话录音，证明**公司对广坤公司供给材料的认可，并且要求广坤公司少要部分材料款。 被上诉人城发公司质证称：认为上述证据不属于新证据，且与城发公司无关。 经审查，以上证据1的拨料***联与广坤公司一审提交的运费联及财务联一致，真实性予以确认；证据2中证明人***证明中所载的车号在拨料单中未体现，不予确认，其他证据的真实性予以确认；证据3、证据4的真实性予以确认。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，城发公司与**公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第3.5.1条约定未经发包人同意本工程不允许分包。21.补充条款约定：专用合同条款3.5.2其他关于分包的约定：发包人不允许承包人将工程转包和分包给任何第三方。一旦发现有分包行为，承包人不仅要收回分包工程，而且要承担违约责任并且发包人扣除承包人的20%履约保证金，同时发包人扣留分包工程合同价款的50%作为质量保证金，待保修期满后结清。如发现转包行为，限令改正，否则发包方有权中止合同，承包方并负违约责任。 **公司与广坤公司签订的《沥青面层专业施工合同》第三条第3项约定：注：甲方如不能按合同约定的时间节点支付工程款的，需向乙方支付拖欠工程款额每月1.2%的违约金。 二审期间，广坤公司的***与**公司法定代表人**就涉案纠纷进行了协商。在双方通话中，**提出由其出具委托付款函给广坤公司，由广坤公司至城发公司领取工程款。**希望广坤公司减少工程款的金额，其保证广坤公司能拿到钱。后***通过微信将工程量清单发给了**，**称其没有具体单据，但看了下量，应该大差不差的，提出再给广坤公司22万元，***表示同意，**表示安排一下就至灌南做手续。广坤公司称相关手续至今未办理。 广坤公司二审中陈述其实际施工的时间为拨料单载明的时间。根据广坤公司提供的拨料单，广坤公司2020年6月3日、6月4日沥青施工供应AC-20沥青11**.62吨，AC-13沥青2**.77吨。另，该工程已于2021年投入使用。 庭审中，广坤公司明确其主张的违约金系因**公司未按合同约定支付工程款给其造成的损失。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉合同签订及履行均在民法典实施之前，应适用当时的法律及司法解释的规定。 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案**公司作为承包人未经发包人同意将沥青面层施工分包给广坤公司施工，双方之间签订的《沥青面层专业施工合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉道路工程已经实际投入使用，应视为已经验收合格，**公司应向广坤公司支付工程款。**公司和广坤公司未对广坤公司施工的工程量及工程价款进行结算，但根据广坤公司提供的拨料单，结合广坤公司***与**公司法定代表人**的通话记录、微信聊天记录等证据，能够证实广坤公司在涉案沥青面层铺设工程中共计投入AC-20沥青11**.62吨，AC-13沥青2**.77吨，根据双方合同约定的单价计算，价款金额合计为604338.6元（1125.62吨×450元/吨+203.77吨×480元/吨）。合同约定的沥青粘层3元/平方，广坤公司明确表示放弃，不予主张。广坤公司主张的机械费用，因双方合同约定单价中含材料、拌和、运输、摊铺碾压成型以及开增值税专用发票等费用，未约定另行计取机械费用，广坤公司主张**公司应另行支付机械租赁费42000元未提供相关证据证明，故对其该项主张不予支持。综上，**公司应支付广坤公司工程款604338.6元，**公司已支付330000元，余274338.6元**公司应支付给广坤公司。因双方签订的合同为无效合同，合同违约金条款亦无效，但因**公司未按合同约定支付工程款，确实给广坤公司造成损失，应承担逾期付款的利息。根据合同约定的付款节点及逾期付款违约金的计算标准计算，逾期利息的金额高于广坤公司主张的违约金50000元，故本院对因**公司逾期付款给广坤公司造成的损失50000元予以支持。因**公司与城发公司之间未就涉案工程进行结算，城发公司是否还欠付**公司工程款及欠付的金额无法确定，故对广坤公司要求城发公司承担给付责任的诉求依法不予支持。 综上，因二审出现了新证据，导致一审认定事实错误，上诉人广坤公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省灌南县人民法院（2022）苏0724民初4072号民事判决。 二、江苏**建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给***广坤路桥工程有限公司工程款274338.6元、逾期付款利息50000元，合计324338.6元。 三、驳回灌云广坤路桥工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7204元（灌云广坤路桥工限公司已预交），由灌云县广坤路桥工程有限公司承担1039元，由江苏**建设工程有限公司承担6165元。二审案件受理费7204元（灌云县广坤路桥工程有限公司已预交），由灌云县广坤路桥工程有限公司承担1039元，多收取部分本院予以退回，由江苏**建设工程有限公司承担6165元；公告费600元（灌云县广坤路桥工程有限公司已预交），由江苏**建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月六日 书记员　　王　冰 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。