湖南恒欣建设工程有限公司因与常德市鼎城江南新城建设投资开发有限公司不当得利纠纷民事裁定书

湖南省常德市中级人民法院

民事裁定书

(2018)湘07民辖终105号

上诉人(原审被告)：湖南恒欣建设工程有限公司，住所地湖南省常德市。

法定代表人：向建新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，湖南龙马律师事务所执业律师。

被上诉人(原审原告)：常德市鼎城江南新城建设投资开发有限公司，住所地湖南省常德市。

法定代表人：熊华，该公司总经理。

上诉人湖南恒欣建设工程有限公司(以下简称恒欣工程公司)因与被上诉人常德市鼎城江南新城建设投资开发有限公司(以下简称江南新城)不当得利纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2018)湘0703民初915号之一民事裁定，向本院提起上诉。

恒欣工程公司上诉请求：撤销鼎城区人民法院(2018)湘0703民初915号之一民事裁定。事实与理由：1、虽然江南新城在起诉时确定本案为不当得利纠纷，但恒欣工程公司认为本案系在施工合同履行过程中因工程肢解分包、工程造价审计、工程款的支付等发生的争议，实质上属于建设工程施工合同纠纷。江南新城与恒欣工程公司在《湖南省建设工程施工合同》中约定了解决该合同履行过程中所产生的纠纷的仲裁条款，恒欣工程公司在一审答辩期内同时提出了主管异议和管辖权异议，故本案不属于人民法院主管范围；2、即使本案由人民法院主管，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条的规定，返还不当得利纠纷案件也应当由原审被告恒欣工程公司住所地的湖南省常德市武陵区人民法院管辖。

江南新城辩称：1、江南新城与恒欣工程公司签订的《湖南省建设工程施工合同》虽然约定了仲裁，但约定的仲裁内容仅限于“委托检测、鉴定、审核、申请调解未能达成一致意见或不委托检测、鉴定、审核，也不申请调解的”。本案是江南新城追讨履行合同时多付的工程款。追讨多付的工程款不属于约定仲裁的内容；2、仲裁条款约定不明，约定的“常德市仲裁庭”不具有唯一性、特定性。常德市没有“常德市仲裁庭”这个单位，同时，常德市还有很多仲裁机构，如常德市劳动仲裁委员会、常德市仲裁委员会等。因事后也未达成仲裁补充协议，故根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，仲裁协议无效；3、本案系因道路施工引起的纠纷。道路属于不动产，且施工地点位于鼎城区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条的规定，应由不动产所在地人民法院管辖；4、本案比较复杂，只有法院审理才能查明案件事实。故请求驳回恒欣工程公司的上诉请求。

本院经审查认为，江南新城向原审法院起诉恒欣工程公司请求返还不当得利，实际上是请求返还多付的工程款。无论工程款是否多付，恒欣工程公司最初取得是有其依据的，故本案性质不符合不当得利的??成要件，应为建设工程施工合同纠纷。

经查，江南新城与恒欣工程公司在双方签订的《湖南省建设工程施工合同》“第二部分合同通用条款”“24争议的解决”“24.1争议的解决方式”中约定“发包人和承包人在履行合同中发生争议的，先应友好协商解决或委托中介机构或专业部门进行鉴定，检测或审核。也可提请建设行政主管部门的专门机构进行调解。合同当事人友好协商解决不成，不愿委托中介机构或专业部门鉴定、检测、审核、也不提请调解的，或不接受鉴定、检测、审核结论或调解意见的，应在合同专用条款中约定下列一种方法解决。(1)向约定的仲裁委员会申请仲裁；(2)向有管辖权的人民法院提起诉讼。”

双方在“第三部分合同专用条款”“22争议的解决”“22.1争议的解决方式”中约定“争议经协商，委托检测、鉴定、审核、申请调解??能达成一致意见或不委托检测、鉴定、审核，也不申请调解的，采取下列方式中第一种方式解决。(1)向常德市仲裁庭申请仲裁；(2)向有管辖权的人民法院提起诉讼。”

现江南新城要求返还工程款，说明双方或者是“不委托检测、鉴定、审核，也不申请调解”，或者是“经协商，委托检测、鉴定、审核、申请调解未能达成一致意见”，在这种情况下，应采取选择的方式解决争议。尽管双方选定的是常德市仲裁庭，但常德市范围内从事该仲裁的只有常德仲裁委员会，无论如何不会联想到劳动仲裁，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第三条“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构”的规定，应当认定江南新城与恒欣工程公司选定了仲裁机构。故鼎城??人民法院受理本案错误，应予纠正。恒欣工程公司的主管异议成立，对江南新城的起诉应予驳回。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定，裁定如下：

一、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院(2018)湘0703民初915号之一民事裁定；

二、驳回常德市鼎城江南新城建设投资开发有限公司的起诉。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一八年八月二十九日

书记员***

附：相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，??照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二百一十六条在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。

经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：

(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；

(二)当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；

(三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。