广西祥宁水电建设股份有限公司、李诚建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂14民终490号

上诉人（原审被告）：广西祥宁水电建设股份有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市高新区高新大道62号中诺工业楼第十六层1601号房。统一社会信用代码：91450000677704974N。

法定代表人：卢达，该公司总经理。

上诉人（原审第三人）：李诚，男，1971年11月3日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市江南区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：邱竞毅，广西冯山律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：刘仲生，男，1965年9月8日出生，汉族，住广西壮族自治区北流市。

委托诉讼代理人：梁志林，广西艺高律师事务所执业律师。

原审第三人：崇左市江州区水利局，住所地广西壮族自治区崇左市江州区新民路22号。统一社会信用代码：11451402007758447P。

负责人：戴建文，该局局长。

委托诉讼代理人：蒙苏，广西广崇众律师事务所执业律师。

上诉人广西祥宁水电建设股份有限公司（以下简称祥宁公司）、李诚因与被上诉人刘仲生、原审第三人崇左市江州区水利局（以下简称江州区水利局）建设工程施工合同纠纷一案，不服崇左市江州区人民法院（2017）桂1402民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。2018年9月5日本院依法传唤对当事人进行了询问，上诉人祥宁公司及李诚的共同委托诉讼代理人邱竞毅，被上诉人刘仲生及其委托诉讼代理人梁志林，原审第三人江州区水利局的委托诉讼代理人蒙苏到庭参加询问。本案现已审理终结。

祥宁公司、李诚上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘仲生的一审诉讼请求。事实和理由：1．一审法院认定事实不清，一审法院未查明李诚与刘仲生之间约定的结算条件、付款条件和付款时间，从而无法确定祥宁公司、李诚、刘仲生之间的法律关系；2．根据一审查明情况，江州区水利局下拨进度款、预付款并扣除约定税费后，祥宁公司已经如数支付了工程款，祥宁公司与李诚之间不存在欠款，且刘仲生所施工工程并未申报进度款，导致江州区水利局没拨付相关款项，过错在刘仲生；3．一审认定刘仲生在本案的工程款为1009539.28元缺乏依据，江州区水利局与祥宁公司工程款的结算约定以“最终结算以财政评审或审计结果为准”，刘仲生不能证明其与李诚对工程款另有约定的情况下应适用该结算方式，《工程结算书》不能作为最终结算的凭证，因祥宁公司与江州区水利局尚未结算，刘仲生的工程款不能确定；4．根据常理判断，分包人会向被分包人收取管理费，本案中李诚要向祥宁公司支付4%的管理费，那么刘仲生也应该向李诚支付管理费，现一审法院认定李诚与刘仲生之间不存在管理费错误；5．一审适用法律错误，因本案未查清李诚与刘仲生之间的合同内容，且祥宁公司不是本案工程的发包人，只是转包人，因此不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定；6．江州区水利局未按进度完全拨付工程款，导致本案纠纷，一审法院应向刘仲生释明其应向江州区水利局主张权利，其未进行释明也未判决江州区水利局承担连带责任，存在错误。

刘仲生辩称，一审法院认定事实清楚，涉案工程已经竣工并验收合格，刘仲生施工的工程量经过《工程量签证单》确认，刘仲生主张祥宁公司、李诚连带支付工程款648966.93元及利息有事实和法律依据，请求二审法院维持原判。

江州区水利局述称，一审法院认定江州区水利局已经拨款的数额正确，具体事实及责任承担由法院确定。

刘仲生向一审法院起诉请求：1．祥宁公司及李诚连带向刘仲生支付工程款648966.93元（刘仲生施工工程量总价款1009539.28元-工程预借款300000元-工程总造价的税金6%共60572.35元）；2．祥宁公司及李诚连带向刘仲生支付逾期支付工程款利息50177.72元（利息自2016年1月28日暂计至2017年8月14日，其余归还时另外计算）。

一审法院认定事实：2013年2月12日，江州区水利局与祥宁公司签订《施工合同》，合同约定江州区水利局将崇左市江州区太平镇公益片、左州镇驮坎水库片高效节水灌溉工程（II标驮坎水库片高效节水灌溉工程）发包给祥宁公司承建；承包人项目经理为卢达；签约合同价为24957107元；施工期为2013年2月12日至2013年6月12日；最终结算以财政评审结果或审计结果为准。2013年4月10日，祥宁公司与李诚签订《劳务协议书》，将崇左市江州区太平镇公益片、左州镇驮坎水库片高效节水灌溉工程施工II标段工程转包给李诚。2014年1月3日，江州区水利局与祥宁公司签订《补充协议书》，约定工程建设地点调整为太平镇公益二片区、驮卢镇逐蛊片和左州镇金城片；工程施工工期调整为2014年1月3日至2014年4月30日；合同价调整为23683471元。然后，李诚将崇左市江州区太平镇公益片、左州镇驮坎水库片高效节水灌溉工程施工II标段（公益二片）工程分包给刘仲生，刘仲生对该工程自主组织施工并负责管理。刘仲生、祥宁公司、江州区水利局及监理单位广西桂能工程咨询集团有限公司对刘仲生施工的涉案工程量进行确认。刘仲生在《工程量签证单》的工地负责人栏处签字；《工程量签证单》的施工单位栏处有卢达签字及祥宁公司崇左市江州区太平镇公益片、左州镇驮坎水库片高效节水灌溉工程施工II标段项目经理部盖章；《工程量签证单》的建设单位栏处有江州区水利局盖章；《工程量签证单》的监理单位栏处有广西桂能工程咨询集团有限公司崇左市江州区水利项目工程监理处（以下简称：桂能公司监理处）盖章。

2015年1月27日，刘仲生、祥宁公司及江州区水利局对涉案工程价款进行结算，确认为1009539.28元，《工程结算书》施工队栏处有刘仲生签字；承包单位栏处有祥宁公司崇左市江州区太平镇公益片、左州镇驮坎水库片高效节水灌溉工程施工II标段项目经理部盖章；建设单位栏处有江州区水利局盖章；监理单位栏处有桂能公司监理处盖章。之后各方对涉案工程进行验收，《评定鉴定书》结论为涉案工程合格、达标。2016年1月27日，刘仲生将涉案工程交付江州区水利局使用。刘仲生施工期间李诚已支付300000元工程款，剩余工程款648966.93元祥宁公司及李诚均未支付。

另查明，刘仲生及李诚均没有建筑施工资质。

一审法院认为，关于刘仲生请求祥宁公司及李诚连带支付工程款648966.93元是否应予支持的问题。李诚将涉案工程分包给刘仲生进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，刘仲生没有建筑施工资质，李诚与刘仲生口头约定对涉案工程进行施工的合同应认定为无效合同。李诚认为其应在刘仲生的进度款中扣除20%的管理费，因李诚的分包行为违反法律、行政法规的强制性规定，故对李诚的该意见不予采信。合同虽然无效，但涉案工程经竣工验收合格，刘仲生请求李诚支付工程款应予以支持。祥宁公司及李诚认为涉案工程至今未竣工，未进行财政评审或审计，没有最终结算价款。但刘仲生承建的公益二片工程只是江州区水利局发包给祥宁公司总工程中的部分工程，且涉案工程已由刘仲生、祥宁公司、江州区水利局及监理单位在《工程量签证单》及《工程结算书》进行确认，故可认定刘仲生已完成的涉案工程价款为1009539.28元。刘仲生主张扣除李诚已支付的工程款300000元及扣除税金60572.35元，剩余工程款为648966.93元，应予以支持。故李诚应向刘仲生支付工程款648966.93元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，祥宁公司将涉案工程违法转包给李诚，刘仲生有向违法转包人祥宁公司主张支付工程款的权利，祥宁公司应在其欠付李诚工程价款范围内承担责任。本案中，祥宁公司未能提供其与李诚进行结算的相关证据，应承担举证不能的法律后果，故祥宁公司应对刘仲生主张的648966.93元工程款承担连带清偿责任。

关于刘仲生请求祥宁公司及李诚连带支付逾期利息是否应予支持的问题。刘仲生于2016年1月27日将涉案工程交付江州区水利局使用，因祥宁公司及李诚尚欠刘仲生工程款648966.93元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，刘仲生主张从2016年1月28日起计付利息，应予以支持。本案利息以648966.93元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年1月28日起计至实际清偿之日止。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百二十七条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：广西祥宁水电建设股份有限公司、李诚连带向刘仲生支付工程款648966.93元及利息（利息以648966.93元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年1月28日起计至实际清偿之日止）。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，关于刘仲生是否为涉案工程的实际施工人的问题。本案中，刘仲生一审提交的涉案工程的《工程签证单》中刘仲生在“工地负责人”处签字确认，李诚亦认可其从祥宁公司处取得涉案工程后其将涉案工程再分包给刘仲生，由上可知刘仲生对涉案工程实际进行了施工，刘仲生是本案的实际施工人，祥宁公司、李诚在二审主张刘仲生不是本案实际施工人无证据佐证，本院不予认可。

关于刘仲生涉案工程的工程价款及尚欠数额如何确定的问题。涉案的崇左市江州区太平镇公益片、左州镇驮坎水库片高效节水灌溉工程施工II标（公益示范区）工程已经制作工程结算书，该结算书所确定金额有江州区水利局、祥宁公司及监理单位广西桂能工程咨询有限责任公司盖章签字确认，其中刘仲生在“工程队”一栏签字确认，可见祥宁公司及江州区水利局均认可已经结算的涉案工程为刘仲生所施工，亦认可涉案工程工程款数额为1009539.28元，那么刘仲生以该工程结算书中确定的总额作为其主张工程款的依据并无不妥。祥宁公司及李诚主张应以其与江州区水利局实际结算，即最终结算以财政评审结果或审计结果为准来确定刘仲生涉案工程工程款，但现无证据证明刘仲生与李诚之间约定以该方式为结算方式，且江州水利局与祥宁公司之间的合同条款虽有此项约定，但江州区水利局及祥宁公司已签字确认工程结算书中的工程款数额，该结算书也未注明仅作为确认进度款使用，因此祥宁公司与李诚该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。由于各方当事人对李诚已经支付的300000元及扣除税金60572.35元并无异议，故一审确定涉案工程尚欠工程款数额为648966.93元即1009539.28元-300000元-60572.35元正确，本院予以确认。至于祥宁公司及李诚主张刘仲生应支付管理费的问题，因祥宁公司及李诚并无证据证明刘仲生应支付工程管理费，刘仲生亦对该项主张不予认可，本院不予支持。

关于祥宁公司及李诚应否连带承担尚欠工程款及利息的问题。因李诚及刘仲生均无相关施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，祥宁公司与李诚之间的合同，及李诚与刘仲生之间的口头合同均属于无效合同，但因涉案工程质量已经评定为合格并已投入使用，故李诚作为口头合同的相对方首先由其向本案的实际施工人刘仲生支付尚欠的工程款。由于李诚在涉案工程验收合格后并未及时支付工程款，因此刘仲生主张其支付逾期工程款利息于法有据，本院予以支持。而祥宁公司将涉案工程违法分包给李诚，作为分包人，其并无证据证实已经向李诚完全支付了工程款的情况下，应在李诚尚欠刘仲生的工程款的范围内承担连带清偿责任。祥宁公司及李诚主张刘仲生未申报进度款导致没有及时拨款，但刘仲生与李诚并未约定要求刘仲生按时申报进度款，且刘仲生是否申报进度款并不构成祥宁公司及李诚可以不按时支付工程款的法定事由，本院对该主张不予采信。至于刘仲生不主张江州区水利局承担连带清偿责任属于其对自身权利的处分，且江州区水利局是否承担连带清偿责任，并不影响祥宁公司及李诚应承担的相应义务，故祥宁公司及李诚主张一审未判决江州区水利局承担责任存在错误，本院不予支持。

综上所述，祥宁公司、李诚上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10290元，由广西祥宁水电建设股份有限公司及李诚共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　梁　飞

二〇一八年十月二十四日

法官助理　苏梦晓

书 记 员　黄秋娟

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。