聊城兴农绿色农业发展有限公司、山东红苹果园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁15民终1309号 上诉人（原审被告、反诉原告）：聊城兴农绿色农业发展有限公司，住所地：聊城经济技术开发区北城办事处花园路与***交叉口西北角。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，****（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东红苹果园林工程有限公司，住所地：山东省聊城市冠县清泉街道兴华路与兴贸路交叉口南100米。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，****（聊城）律师事务所律师。 上诉人聊城兴农绿色农业发展有限公司（以下简称兴农公司）因与被上诉人山东红苹果园林工程有限公司（以下简称红苹果公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2020)鲁1502民初14125号民事判决及裁定，向本院提起上诉。本院于2022年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴农公司上诉请求：一、撤销一审法院判决，改判上诉人不支付工程款679320元以及利息。二、支持上诉人的一审反诉请求，被上诉人应当退回多支付的工程款约计70万元以及应当承担的违约责任。事实和理由：第一、一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款679320元以及利息，没有尊重事实，作出错误判决，请二审法院给予改判。1.2017年3月25日，双方签订了《建设施工合同》合同第二条约定：承包范围；施工图纸、图集及清单内包含的绿化铺装、照明等项目，含各种风险、开工至竣工验收前的所有明确及未明确内容。本案建设工程合同约定了被上诉人承包范围是按图纸、图集及清单施工，按照被上诉人的招标文件，承包范围也是按图纸、图集及清单施工，试问被上诉人是否按约定的承包范围施工呢?被上诉人即未提供按合同约定施工的事实，也无按合同约定施工的证据。按《建设施工合同》第五条约定：结算时合同签订后有关政策性调整文件不再执行，未按图纸及清单施工的部分结算时按投标报价价款扣除。被上诉人声称按图纸、图集及清单施工，但至今并没有向法院举证证明，一审法院在被上诉人没有施工证据的情况下作出判决，违反了“谁主张谁举证的”原则，判决显失公平。2.上诉人有充分的证据证明被上诉人未按图纸、图集施工。A、双方签订的《建设施工合同》约定“合同包死价格3396600.66元，但是做为施工方的被上诉人应当严格按照图纸和图集施工。2017年6月6日虽然有三方出具了工程竣工验收报告，但是不能证明完全按照图纸和图集施工的工程量。验收报告中天柱监理单位负责人一栏中签字的“***”也出庭作证，该证人证明出具的竣工验收报告系工程进度验收，而不是最终竣工验收，验收报告不能证明按图纸施工，但该证人证言并没有得到一审法院认定，请二审法院给予认定。B、为了核对施工工程量数据，2018年2月9日，上诉人工作人员、山东中泰项目管理有限公司审计人员**和被上诉人方的二位工作人员**日及现场管理人员到场共同核对工程量，此时中泰公司的工作人员**发现被上诉人施工的工程量没有按图纸、图集、清单范围施工。这里中泰公司出具了证明以及涉案工程预审结果，都完全能够证明被上诉人没有按照涉案图纸、图集和清单施工。C、一审法院开庭后，上诉人向东昌府区法院提出了鉴定申请，东昌府区法院委托山东聚源项目管理有限公司对被上诉人施工部分的工程造价进行鉴定，2021年6月聚源公司出具了《工程造价鉴定报告》，结论是涉案工程室外绿化铺装一标段已施工和签证部分鉴定造价合计2169889.78元，该鉴定程序合法，内容属实，是有效证据，应当作为认定本案的事实依据，而一审法院在判决书中未采纳是不对的。所以一审法院判决没有尊重事实，作出错误判决，请二审法院给予改判，第二、一审法院以重复起诉为由，驳回上诉人的反诉是不正确的。上诉人认为，本案提起的反诉不构成重复起诉。1.上诉人提起反诉的理由是被上诉人在合同履行过程中存在违约行为，要求承担违约责任。由于被上诉人没有按照合同约定施工，严重违反了合同约定，应当承担违约责任。2020年6月28日，东昌府区法院出具了(2019)鲁1502民初8359号民事判决书，在本院认为中是这样认定的“如被告在合同履行过程中存在违约行为，原告可另行主张权利”，正是如此，上诉人是按照违约责任在本案当中提出反诉，这并不违反法律规定。2.前诉与反诉标的额不相同，前诉主张数额约70万元，本案的反诉违约金1139660元。3.诉讼请求不相同。前诉是按返还工程款，本次反诉是按违约责任提出，二者并没有相同之处，诉讼请求不相同，所以一审法院以重复起诉为由，驳回上诉人的反诉是不正确的。请二审法院支持。总之，一审法院应当认定的事实而没有认定，故意偏袒对方，造成上诉人国有资产严重流失，给上诉人造成严重的经济损失。请二审法院查清事实依法给予改判。 红苹果公司辩称，一、上诉人的上诉理由与事实严重不符，一审判决认定事实清楚、正确。首先说答辩人就是在合同约定的承包范围内完全按照图纸、清单等施工是毋庸置疑的，而且在一审审理过程中，上诉人一方还向人民法院提交了竣工图纸，反而可以证明答辩人已施工完毕经验收合格，最为重要是，《工程竣工验收报告》明确记载了工程名称、类别、地点、工期、验收项目和结论，与双方签订的《建设工程施工合同》约定的内容完全一致。其次，上诉人所谓的竣工验收报告系进度验收，非但与事实不符，而且违反常理，竣工验收报告是证明工程完工并合格的最有力证据，没有充分的证据予以推翻，上诉人的理由不能成立。再次，从另案证据可以看出，案涉工程施工完毕后存在被其他施工单位损坏的很大可能，而且还超范围划定施工区域，上诉人就此认为答辩人没有施工完毕，既违反了诚信原则，对答辩人也是极为不公平的，因此上诉人单方委托出具的审计报告认为的工程量，答辩人根本无法认可，所谓的审计报告只是上诉人作为国有公司的要求和施工合同约定的付款节点的依据，但并不是结算的依据，也并不是要求答辩人所谓的配合为必要。至于上诉人在一审中提出的鉴定申请，本就违反相关司法解释的明确规定，对于合同约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。而且鉴定报告中使用了跟案涉工程没有任何关系的签证，当然不能作为认定案件事实的依据，一审法院没有采纳完全合理合法。二、上诉人的反诉实质就是构成重复起诉，一审法院认定正确。上诉人提起反诉其实也是依据另案东昌府区人民法院（2020)鲁1502民初4970号民事判决书中的一句话“如被告在合同履行过程中存在违约行为，原告可另行主张权利”，但这句话本身就存在矛盾，因为在判决书中前面还有句话“被告施工的工程已经验收合格，履行了自己的合同义务”，也是据此驳回了被答辩人的诉讼请求。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法宫会议纪要》也明确，判决驳回诉讼请求与告知当事人另行主张权利互相矛盾，判决驳回诉讼请求表明人民法院对于当事人主张的实体权利已经作出了否定性判断，当事人不能再就同一事实和理由重新起诉。诉讼标的相同并不是完全的标的数额相同，否则就很容易变更数额进行规避。上诉人曾作为原告三次起诉答辩人，被驳回诉讼请求或者驳回起诉后均没有上诉，其中第三次因为重复起诉被驳回，当时的标的数额就不相同，但实质上诉讼标的也是一样的。上诉人本次反诉实质上也是否定了前诉的裁判结果。因此，一审法院驳回上诉人的反诉是正确的，而且答辩人认为被答辩人针对一审驳回反诉的裁定提起的上诉已经超过了上诉期。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由于理于法无据，不能得到支持，望人民法院公正裁判，驳回上诉人的上诉，维持原审判决和裁定。 红苹果公司向一审法院起诉请求：1、判令兴农公司给付工程款679320元及自2020年6月7日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、诉讼费用由兴农公司负担。 兴农公司向一审法院提起反诉请求：1、因红苹果公司违约应承担违约责任1139660元；2、反诉费用由红苹果公司负担。 一审法院认定事实：2017年2月22日，兴农公司作为招标人对聊城农产品物流交易中心商铺（A-C区）、创业路临街楼、水产楼、北环三区室外绿化铺装施工发布招标公告。采购项目编号KFQGK2017-GC-012。采购项目分四个标段：一标段，聊城农产品物流交易中心商铺（A-C区）室外绿化铺装施工；二标段，创业路临街楼室外绿化铺装施工；三标段，水产楼室外绿化铺装施工；四标段，北环三区室外绿化铺装施工。2017年3月16日，红苹果公司中标一标段即聊城农产品物流交易中心商铺（A-C区）室外绿化铺装施工，该项目位于兴农路以南，运通路以西，农博路以东，承包范围A/B/C区范围内。中标金额：￥339.660066万元，工期：接到进场通知后30天内完成，质量标准：合格。 2017年3月25日，兴农公司(甲方)与红苹果公司(乙方)签订建设工程施工合同，主要内容如下：“一、工程概况，工程名称：聊城农产品物流交易中心商铺（A-C区）室外绿化铺装;工程地点：聊城农产品物流交易中心兴农路南、农博路东。工程内容：清单、图纸、图集中包含的所有施工项目及竣工验收前的所有内容。资金来源：财政资金。二、工程承包范围：施工图纸、图集及清单内包含的绿化铺装、照明等项目，含各种风险、开工至竣工验收前的所有明确及未明确内容。三、合同工期，接到进场通知后30天内完工，含冬、雨季施工，合同工期已充分考虑可能出现的各种形式的检查、**、冰包、高温天气、停水、停电、节假日、扰民和非征地拆迁原因民扰、道路施工影响、场地影响等不利因素，每延误一天交工施工单位承担合同总额的1%的违约金。四、质量标准，工程质量标准：合格。经验收若达不到标准要求，返工达到合格工程，乙方承担所有费用，并罚乙方总造价5%的违约金。五、合同价款及支付:包死价格3396600.66元，该价款为包死价格，施工过程中不再产生其他费用。履约担保金额为合同价款的5%，在发中标公告后2个工作日内以非现金形式交至招标人指定账户。无履约保证金将不予以签订合同，逾期不交视为放弃中标资格。中标人按合同规定完成履约，施工期间视履约配合情况无息返还3%，剩余2%竣工验收合格后返还。全部场地平整完毕，路面及铺装完成30%，支付合同额的20%，铺装工程施工完毕，支付至合同额的50%;工程全部验收合格支付至合同额的80%，审计完出具审计报告后，甲方支付至结算额的90%，剩余10%为质保金。质保期满（自竣工验收合格之日起三年）无质量问题，一次性无息付清。乙方向甲方提供税务机关认可的正式发票且经甲方审核无误后，甲方按照合同约定付款。采用包死价+有效签证，签证内容包括设计变更及其他有效签证内容。有效签证必须按发包人规定程序签证（设计变更需设计单位相关人员签字认可），否则不予认可，不得进入结算。结算时合同签订后有关政策性调整文件不再执行，未按图纸及清单施工的部分结算时按投标报价价款扣除”建设工程施工合同签订后，红苹果公司于2017年5月1日开工建设，2017年5月30日工程竣工。2017年6月6日兴农公司、红苹果公司以及监理单位山东天柱建设监理咨询有限公司艾科监理部三方出具工程竣工验收报告，内容如下：项目名称，聊城农产品交易中心商铺A-C区绿化铺装项目；工程类别，绿化铺装；工程地点，兴农路以南，运通路以西，农博路以东；验收项目，聊城农产品交易中心商铺A-C区绿化铺装；验收记录，经建设单位、监理单位、施工单位三方验收通过；验收结论，合格。兴农公司于2017年6月13日向红苹果公司支付工程款679320元，于2017年7月10日向被告支付工程款2037960元，总计2717280元。兴农公司主张2017年6月6日的工程验收为工程进度验收，而非最终验收。红苹果公司对兴农公司的主张不予认可。兴农公司申请证人***出庭作证，证人系案涉工地监理人员。证人称案涉工程竣工验收报告中的***的名字系其本人所签。案涉工程竣工验收报告系工程进度验收，而非最终验收。兴农公司对证人证言无异议；红苹果公司主张证人并非现场监理人员，证人与兴农公司有利害关系。2019年9月18日，兴农公司以红苹果公司为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求：1、解除双方之间签订的《建设工程施工合同》；2、判令红苹果公司返还兴农公司超额支付的工程款714037.22元。兴农公司于2020年3月12日向一审法院提交撤诉申请书，一审法院于2020年3月13日依法作出（2019）鲁1502民初8359号民事裁定书，裁定准许兴农公司撤回起诉。2020年4月21日，兴农公司以红苹果公司为被告向一审法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求：1、判令解除双方于2017年3月25日签订的建设工程施工合同；2、判令红苹果公司返还兴农公司超额支付的工程款约70万元（具体金额以鉴定为准）。一审法院经审理后依法作出（2020）鲁1502民初4970号民事判决，驳回兴农公司的诉讼请求。宣判后，兴农公司及红苹果公司均未提起上诉。该判决已发生法律效力。2020年9月11日，兴农公司以红苹果公司为被告向本院提出建设工程施工合同纠纷诉讼，要求：因红苹果公司未按合同约定施工完毕工程，应退还兴农公司未按照图纸及清单施工超额支付的工程款约计80万元。一审法院经审理后认为兴农公司属于重复起诉，于2020年10月20日依法作出（2020）鲁1502民初11087号民事裁定书，裁定驳回兴农公司的起诉。该裁定已发生法律效力。对兴农公司的反诉问题，红苹果公司主张系重复起诉，应驳回兴农公司的反诉。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……本院（2020）鲁1502民初4970号民事判决已发生法律效力，该判决已认定2017年6月6日，兴农公司、红苹果公司及监理方共同签署了工程竣工验收报告，兴农公司认可案涉聊城农产品交易中心商铺A-C区绿化铺装项目验收合格。同时，截止到2017年7月10日兴农公司支付红苹果公司的工程款2717280元也达到了合同约定固定总价款3396600.66元的80%（2717280元÷3396600.66元×100%），与建设工程施工合同“工程全部验收合格支付至合同额的80%”的付款节点一致，也能印证涉案工程已经验收合格且兴农公司也按照合同约定的时间、金额履行了付款义务。红苹果公司施工的工程已经验收合格，履行了自己的合同义务，兴农公司也履行了支付相应工程款义务。案涉施工合同为固定价款，并约定施工过程中不再产生其他费用，案涉工程于2017年6月6日竣工验收合格，合同约定质保期为竣工验收合格之日起三年，故红苹果公司要求兴农公司给付工程款679320元（3396600元-2717280元）的请求成立。对兴农公司主张的2017年6月6日的验收系工程进度验收，而非最终验收问题，红苹果公司不予认可。本院认为，该工程竣工验收报告上载明的验收项目为聊城农产品交易中心商铺A-C区绿化铺装，工程地点为兴农路以南，运通路以西，农博路以东，与兴农公司与红苹果公司签订的案涉建设工程施工合同中约定的工程名称及工程地点相同，并且该工程竣工验收报告上并未注明进度验收，故兴农公司主张该验收非最终验收的观点不能成立。对红苹果公司主张的利息问题，一审法院认为自红苹果公司主张权利时计息为宜。一审法院（2020）鲁1502民初11087号民事裁定书已发生法律效力，该裁定书认定兴农公司重复起诉。本案中，兴农公司以同一当事人及相同事实理由提起反诉，同样构成重复起诉，应驳回兴农公司的反诉。一审法院另行制作民事裁定书予以裁决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：聊城兴农绿色农业发展有限公司于本判决生效后二十日内给付山东红苹果园林工程有限公司工程款679320元及利息（利息以679320元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年11月26日计算至实际给付之日止）。案件受理费12825元，由聊城兴农绿色农业发展有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交证据一、聊城市海翔商贸有限公司于2022年4月24日出具的说明一份，经手人是***，为公司员工，并附***员工证明及身份证复印件，该证据证明施工图纸中上诉人所标注的地块一绿化铺装及路灯施工由该公司实施，但是该范围包含在被上诉人中标的施工范围内，系被上诉人应当施工但未施工的内容。证据二、江苏**建设工程有限公司出具的说明一份，经手人是***，并附***的员工证明及身份证复印件，证明目的同上，但是这个涉及的是地块二、三。 证据三、聊城九洲建设集团有限公司出具的说明一份，并附***的员工证明，证明目同证据一，涉及是的地块四。结合在原审中提交的施工图纸，证明以上内容的施工属于被上诉人中标的合同施工范围，但是被上诉人没有进行施工，该部分涉及的工程款应该从合同额中予以扣除，所以上诉人不应当支付其诉求的金额，并且反诉中所涉及的金额，被上诉人也属于应当返还的款项。被上诉人认为证据一属于证人证言，证人未出庭作证的，不能作为认定案件事实的依据，员工证明没有劳动合同和社保证明，无法证明其与公司的身份关系，该协议书在一审中应该没有提交，在本次庭审中提交不属于新的证据，最为重要的是该协议的当事人不是上诉人，与本案没有关联性，该协议的内容涉及的是商业楼项目，其施工区域与案涉工程无关，并不是案涉工程的施工范围，而且该协议签订于2018年4月9日，开工时间为2018年5月份，而案涉工程竣工时间为2017年5月30日，已经过去了近一年的时间，案涉工程施工完毕后存在被破坏的可能，案涉工程施工时周边有其他工程在施工，案涉工程的内容是绿化及地面铺装，也是很容易被破坏的。证据二中的协议书为复印件，无法核实其真实性。对证据三同证据二的质证意见。上诉人提到的建设工程中标通知书中中标工程内容明确载明了承包范围为ABC区，但上诉人在陈述时不完整。综合上诉人提交的证据和意见，仍然不能证明被上诉人未完全施工，不能推翻竣工验收报告。本院经审查认为上诉人上述证据不能证明其主张，本院依法不予采信。 本院认为，《建设工程质量管理条例》第十六条的规定建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织有关单位进行竣工验收。该条规定了建设工程竣工验收应当具备下列条件为：“（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。”涉案工程在已出具《工程竣工验收报告》的情况下，应认定被上诉人已经完成合同约定的工程量。上诉人认为验收报告只是进度验收而非竣工验收，被上诉人未完成合同约定工程量的主张，与其作为建设单位组织有关单位进行竣工验收、出具竣工验收报告的行为相矛盾，其提交的证据均不足以推翻竣工验收报告，其主张本院依法不予采信。上诉人与被上诉人合同约定以固定价格结算工程价款，一审法院准许上诉人对建设工程造价进行鉴定与最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释规定相悖，但是一审法院未采纳鉴定意见作为定案依据正确。所以一审法院根据双方合同约定，判决上诉人支付被上诉人剩余工程款，并无不当。已生效的（2020）鲁1502民初4970号民事判决书对上诉人反诉请求已做出认定，上诉人就相同事由再次起诉属于重复诉讼，一审法院驳回起诉，并无不当。 综上所述，聊城兴农绿色农业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10593元，由上诉人聊城兴农绿色农业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　贾　琼 二〇二二年六月二十七日 法官助理　马　征 书 记 员　***