克拉玛依市独山子华茂实业建筑安装公司、某某与某某、某某、某某身体权纠纷二审民事判决书

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新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）克中民一终字第80号

上诉人（原审被告）：克拉玛依市独山子华茂实业建筑安装公司。

上诉人（原审被告）：***。

上述二位上诉人的委托代理人：刘峥嵘，新疆天策律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：甘崇斌，重庆尚懿律师事务所律师。

原审被告：***。

委托代理人：刘峥嵘，新疆天策律师事务所律师。

原审被告：易梅。

委托代理人：宗良。

上诉人克拉玛依市独山子华茂实业建筑安装公司（以下简称华茂建安公司）、***与被上诉人***、原审被告***、易梅身体权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院（2013）独民一初字第365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华茂建安公司、***及原审被告***的委托代理人刘峥嵘，被上诉人***的委托代理人甘崇斌，原审被告易梅的委托代理人宗良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2012年，上诉人华茂建安公司从独山子石油化工总厂承包了独山子老区供热管网改造工程，工程主要内容有供暖一、二次网维修等项目。2012年10月，华茂建安公司将二次网阀门更换工程转包给上诉人***，***安排原审被告***为施工现场负责人。此后，李乾虎通过朋友介绍与***、原审被告易梅联系、协商工程承包、施工事宜，施工内容包括打扫卫生、打盖板、砌砖等。2012年10月16日，***在易梅提供的内容为李乾虎所写的证明上签字，内容为:做井的砖、抹灰每块砖0.8元，回填装余下的砖、余下的沙子、打扫卫生、3个大井打盖板，合计4500元。3个小井子不打盖板，只回填，打扫卫生，装余下的土合计1500元。

华茂建安公司、***、***、易梅对***如何参与该工程施工及施工时间等事实说法不一，但通过当事人陈述、证人证言、医院病历等相关证据可以确认，***施工工地现场负责人***与李乾虎、易梅协商协调后，雇佣***参与施工以及2012年10月15日***在***施工工地独山子众鑫花园34栋至35栋之间砌暖气井时因爬梯脱落摔伤的事实。受伤后***到独山子石化医院检查治疗，诊断结果为右髌骨骨折。2012年10月24日，***到该院住院治疗，进行右髌骨骨折切开复位内固定手术，11月5日出院，支付医疗费15877.50元（含2013年7月26日应新疆同心司法鉴定所要求去伊犁州奎屯医院检查的费用410元）；住院12天，住院伙食补助费360元。***主张误工290天，误工费28032.50元，残疾赔偿金35842元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元。2013年7月26日，***委托新疆同心司法鉴定所对其进行伤残等级评定、后续治疗费评定。2013年8月6日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1）被鉴定人***右下肢功能丧失12%，评定为伤残等级十级；2）后续治疗费评定为7000元。鉴定费1400元由***预交。

另查明，2012年11月30日，华茂建安公司（乙方）与独山子石化总厂（甲方）补签了老区供热管网改造建设工程施工合同，合同约定，甲方将独山子区老区供热管网改造包括供暖一、二次网维修承包给乙方，施工日期为2012年12月15日。2012年11月15日，华茂建安公司（甲方）与***（乙方）签订内部劳务队施工协议书，工程名称为二次网阀门更换，约定甲方将二次网阀门更换工程承包给乙方。2012年10月28日，独山子石化公司矿区服务事业部公共事务管理公司对华茂建安公司承包的供暖二次网阀井维修工程验收为合格工程。2013年7月25日，独山子区第八社区居委会出具证明，主要内容：***在八区惠园小区居住（自2010年1月至2013年7月25日）。2013年6月13日，因***与华茂建安公司、***、***、易梅对赔偿问题不能达成协议向独山子区劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方存在劳动关系。2013年7月24日，该劳动仲裁委员会作出仲裁裁决书，认为双方的劳动关系无法确认，依法驳回了***的仲裁请求，现裁决书已发生效力。

以上事实有当事人陈述、证人证言、劳动仲裁委员会仲裁裁决书、病历、住院发票、医嘱单、鉴定意见、出院证、司法鉴定书、独山子区第八社区居民委员会证明、鉴定费发票、建设工程施工合同、内部劳务队施工协议书、施工验收报告、***签字证明、现场图片等证据予以证实。

原审法院认为：双方当事人争议的焦点有以下四个方面：

一、关于***是否为上诉人、原审被告所承包的工程施工及双方之间的法律关系问题。

根据***、***在劳动监察大队陈述及***、易梅法庭陈述，易梅认可***在***负责的二次网阀门更换工程中施工。***作为二次网阀门更换工程的劳务承包人，***作为***安排的施工现场负责人表示当时***自称是易梅的工人在众鑫花园干活向华茂建安公司索要工资，***于2012年底将***及其所带工人的劳务费支付给***，华茂建安公司对***、***的陈述并无异议。由此可以证实***于2012年10月带领工人在华茂建安公司承包的老区供热管网改造工程中的二次网阀门更换项目施工，施工项目包括：独山子众鑫花园34栋至35栋、18栋至19栋之间的暖气井、9号换热站门前的暖气井的砌砖。

华茂建安公司从独山子石化总厂承包了独山子老区供热管网改造工程后，又将该工程中的二次网阀门更换项目转包、分包给***，***的施工现场负责人***与李乾虎、易梅一起协商雇人给工地打扫卫生、打盖板、砌砖等具体施工内容，后来***向***直接支付劳务费，据此可以认定华茂建安公司、***与***之间存在劳务承包或雇佣关系，***未提供证据证实***与易梅之间存在雇佣关系，***作为***任命的施工现场管理人员，与***之间也不存在雇佣关系。

二、关于***是否在工程施工时受伤的问题。

虽然原告提供到庭作证的三位证人即王玉祥、马腾喜、焦凤玺在施工人数及工资数额的陈述上存在差异，并且与原告自己的陈述也存在矛盾，但这并不影响三位证人均证实原告是在2012年10月14日或15日在独山子众鑫花园34栋至35栋之间砌暖气井时因爬梯脱落而摔伤的事实，三位证人关于这一部分事实的证言相互印证，证人谢振音也证实在找王玉祥时看见有人受伤被人抱起，其证言从侧面印证了原告在工地上施工受伤的事实，并且与原告于2012年10月15日到独山子石化医院就诊时自述在工作时不慎跌落的事实相吻合，因此可以确认原告是在工程施工时摔伤的事实。虽然***签字时间为2012年10月16日，但并不能证实***所施工的工程当时并未开工，不能排除先施工后签证明这一可能存在的事实。本案华茂建安公司与独山子石化总厂、***所签的施工合同、协议书就是在工程完工并验收合格后才补签的。

三、关于***所受损失数额的确定问题。

原告受伤到医院检查、治疗所产生的医疗费，有住院病历、导诊单、处方单、门诊票据、住院发票、出院证、影像报告单等证据证实，可以确定原告支付了医疗费15877.50元。原告住院12天，其应得的住院伙食补助费为360元。其主张的误工时间计算至定残之日为290天，而根据最高人民法院相关司法解释的规定，受害人因伤致持续误工的，误工时间才可以计算至定残日前一天。而在本案中，原告并不存在持续误工的情形，原告也未提交出院后医生出具的病假证明。结合本案实际，原告受伤至住院之日虽无病假证明，但也可以确定为应当病休。原告的误工时间应从2012年10月15日确定至11月5日计22日，按2012年新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资45243元的标准计算（原告在独山子区连续居住一年以上，应按新疆维吾尔自治区城镇在岗职工工资标准计算误工费），原告的误工费应确定为2726.98元。新疆同心司法鉴定所的司法鉴定意见书内容真实客观，程序合法，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。原告主张的残疾赔偿金应按2012年新疆维吾尔自治区城镇居民家庭年人均可支配收入17921元计算为35842元。原告主张的后续治疗费7000元，有司法鉴定意见书证实且后续治疗费属于司法鉴定机构有权出具鉴定结论的范围，故对此应予以认定。鉴定费1400元已由原告预交。对原告主张的交通费500元，因原告未提供相应证据且四被告对此不予认可，故对此项请求本院不予支持。对原告主张的精神损害抚慰金5000元，因原告在施工时受伤造成十级伤残，给原告造成较大的精神痛苦，可酌定原告应得的精神损害抚慰金为3000元。以上原告的经济损失确定为66205.48元。

四、赔偿义务主体的确定问题。

华茂建安公司作为工程承包人，将工程转包给***，***作为施工项目负责人，安排***找人对所承包工程进行施工，***带领工人对部分工程进行施工，华茂建安公司、***作为接受劳务的一方，***作为提供劳务的一方，在提供劳务时遭受人身损害，在无证据证实***因故意或重大过失致自己受到伤害的情况下，两上诉人应当对其经济损失承担赔偿责任。***、易梅与***之间不存在雇佣关系，不应当承担民事责任。

综上，***的诉讼请求中合法且有证据证实的部分，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、克拉玛依市独山子华茂实业建筑安装公司、***向***赔偿经济损失66205.48元，于判决生效之日付清。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2150元，由***承担635.92元（已交纳），由克拉玛依市独山子华茂实业建筑安装公司、***承担1514.08元，于判决生效之日交纳。

一审宣判后，上诉人华茂建安公司、***不服，均认为***所述不属实，***与易梅之间形成的是加工承揽关系，其受伤造成的经济损失应由其自行承担；***没有证据证实其受伤是为上诉人承包的工程施工所造成；***自己在施工过程中未尽注意义务存在过错；华茂建安公司是法人，一审错误适用《侵权法》第三十五条。故上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销（2013）独民一初字第365号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人***答辩，2012年10月12日，上诉人雇其在华茂建安公司转包给***的二次网改造工程工地施工，下井时由于暖气井的爬梯滑落，导致跌入近3米深的暖气井底部，造成右腿髌骨骨折，事实清楚，请求二审法院维持原判。

原审被告***答辩，同意上诉人的答辩意见，其是***雇佣的现场工作人员，不应当承担任何民事责任。

原审被告易梅答辩，其没有把工程劳务部分转包给***，也不存在承揽关系，***摔伤与其所干的工程无关。

本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。

二审中，上诉人与被上诉人、原审被告均没有提供新的证据。

本院认为，首先，广义的劳务合同是当事人各方在平等协商的基础上达成的，就某项劳务以及劳务成果所达成的协议，由合同法、民法通则及其他民事法律所调整，包括雇佣、承揽、运输、居间、仓储、寄存、行纪等以提供劳务为主要内容的合同。狭义的劳务合同仅指雇佣合同，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣合同与承揽合同的区别主要表现为：1、雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段；2、雇佣合同的受雇人在一定程度上受雇主的支配，在完成工作中要听从雇主的安排、指挥，由雇主依约定的方式和数额支付劳务报酬，根据完成的工程量结算劳务费属于雇佣关系的范畴，而承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人依约支付劳务报酬，承揽人依约交付劳动成果；3、雇佣合同履行中所生风险由接受劳务的雇主承担，承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担。本案***提供劳务由接受劳务方指定工作场所，受劳务方控制、支配，根据完成的工程量结算劳务费，双方形成了雇佣关系。上诉人认为双方属于承揽关系、由其自行承担民事责任的理由不成立，不予支持。

其次，华茂建安公司从独山子石化总厂承包了独山子老区供热管网改造工程，又将该工程中的二次网阀门更换项目分包给名为项目负责人、实为个人承包的***，根据***、***在劳动监察大队陈述及***、易梅法庭陈述，***与李乾虎、易梅一起协商雇人提供独山子众鑫花园34栋至35栋、18栋至19栋之间暖气井、9号换热站门前暖气井的砌砖等劳务，以及***给***及其工人直接支付劳务费等事实，可以证实***于2012年10月带领工人为华茂建安公司承包、***分包的老区供热管网改造工程中的二次网阀门更换项目施工。虽然***签字时间为2012年10月16日，但根据华茂建安公司与独山子石化总厂、***施工合同、协议书在工程完工并验收合格后补签的交易习惯，不能排除***先施工***后签字证明的事实，不能证实***施工工程在其受伤时未开工的事实。由此可以确定***以根据完成工程量结算劳务费的形式雇佣***提供劳务，双方形成雇佣关系，即***的直接雇主就是***。易梅、李乾虎虽然参与了协商提供劳务人员、工作范围及劳务费的协商，但无证据证实易梅直接雇佣了***，且从***所得的劳务费中获益，故不能认定易梅与***之间是雇佣关系。***作为***工程施工现场管理人员，其行为代表***，与***之间不存在雇佣关系。

再次，虽然***提供到庭作证的证人王玉祥、马腾喜、焦凤玺证言在施工人数及工资数额的陈述上存在差异，并且与***本人的陈述也不完全一致，但证人证言能够相互印证证实2012年10月15日***在独山子众鑫花园34栋至35栋之间砌暖气井时因爬梯脱落而摔伤的基本事实。证人谢振音证实其在找王玉祥时看见有人受伤被人抱起，该证言也印证了***在工地上施工受伤的基本事实，并且与***于2012年10月15日到独山子石化医院就诊时自述”在工作时不慎跌落”相吻合。据此，上诉人认为***不在施工地受伤的理由不予认可。***作为雇主，在***为其提供劳务时遭受的人身损害，适用无过错归责原则，依法应承担民事赔偿责任。华茂建安公司作为工程承包人，将工程分包给不具有承包工程和劳务用工资格的自然人***，主观上是明知或应当知道的，且在工程管理中未尽全责，具有过错责任，对***雇佣的施工人员***受伤依法应当承担连带赔偿责任。***、易梅与***之间不存在雇佣关系，不应当承担民事责任。***在施工时因爬梯滑落摔伤，存在疏忽大意之过失，但只是一般过失，依法不应减轻赔偿义务人的赔偿责任，上诉人认为***也存在过错应自行承担一定责任的理由，不予支持。

最后，***受伤后到医院检查、治疗所产生的医疗费，有住院病历、导诊单、处方单、门诊票据、住院发票、出院证、影像报告单等证据证实，可以确定为15877.50元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”***并不存在持续误工的情形，也未提交出院后医院出具的病假证明，结合实际情况，***受伤至住院之日虽无病假证明，但误工时间应从2012年10月15日至11月5日确定为22天，按2012年新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资45243元标准计算为2726.98元，***主张误工费按照误工时间计算至定残之日290天计算的诉求不予支持。***住院12天的伙食补助费360元合法有据，予以认定。新疆同心司法鉴定所的司法鉴定意见书内容真实客观，程序合法，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，残疾赔偿金按2012年新疆维吾尔自治区城镇居民家庭年人均可支配收入17921元计算为35842元，后续治疗费7000元、鉴定费1400元应予以认定。***主张的交通费500元，其未提供相应证据且上诉人及原审被告对此不予认可，不予支持。***在施工时受伤造成十级伤残，造成严重后果及较大精神痛苦，精神损害抚慰金可酌定为3000元。以上各项共计66205.48元。

另外，上诉人提出华茂建安公司是法人，一审错误适用《侵权法》第三十五条的理由，经审查，《侵权法》第三十五条适用个人用工的情形，而原审判决二上诉人共同承担责任，未适用《侵权法》第三十四条单位用工的情形，属适用法律不当，应予以纠正，上诉人适用法律错误的上诉理由成立，予以支持。同时，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”此规定不同于《中华人民共和国民法通则》第一百三十条关于共同侵权的规定，作为分包人的华茂建安公司应承担连带责任，并非共同责任，原审判决不当，一并予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销独山子区人民法院（2013）独民一初字第365号民事判决第一项，即”被告克拉玛依市独山子华茂实业建筑安装公司、被告***向原告***赔偿经济损失66205.48元，于判决生效之日付清。”

二、维持独山子区人民法院（2013）独民一初字第365号民事判决第二项，即”驳回原告***的其他诉讼请求。”

三、上诉人***向被上诉人***赔偿各项损失66205.48元，于判决生效之日起五日内一次性付清。

四、上诉人克拉玛依市独山子华茂实业建筑安装公司对以上赔偿款项承担连带责任。

一、二审案件受理费4300元，上诉人***负担3664.08元（***已缴纳2150元），被上诉人***负担635.92元（已缴纳2150元）。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邵静华

审　判　员　　张　薇

代理审判员　　李孔书

二〇一四年五月五日

书　记　员　　孙　娟