北京创业跃进建筑工程有限公司与北京航宇顺昌装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2019）京01民终7766号

上诉人（一审被告）：北京创业跃进建筑工程有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇温泉花园B区45号楼3单元302(住宅楼)。

法定代表人：潘猛超，经理。

委托诉讼代理人：潘陆超，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：张华康，北京市建诚律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：北京航宇顺昌装饰工程有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-955。

法定代表人：冀高平，总经理。

委托诉讼代理人：王鹏程，男，该公司法务。

上诉人北京创业跃进建筑工程有限公司（以下简称创业跃进公司）与被上诉人北京航宇顺昌装饰工程有限公司（以下简称航宇顺昌公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初7225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人创业跃进公司的委托诉讼代理人张华康，被上诉人航宇顺昌公司的委托诉讼代理人王鹏程到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

创业跃进公司上诉请求：请求撤销一审判决，并发回重审或依法改判。事实与理由：一、上诉人创业跃进公司与被上诉人航宇顺昌公司于2016年11月8日所签《增补协议》系双方根据农民工工资实际发生情况、根据现场施工难度，对原《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》的价格所做的变更，系双方真实意思的表示。二、《增补协议》对于增加186 500元的合同价款，系总价款合同，内容清晰。三、《先行付款协议书》也没有否定《增补协议》作为最终结算的依据。一审法院置《增补协议》签署的真实背景及效力于不顾，片面地以《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、《先行付款协议书》及鉴定结论为依据，做出了错误的判决，该判决应当予以撤销，特提起上诉，望支持。

航宇顺昌公司答辩称，一审事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，增补协议实际工程量并未增加，与一审审理情况一致。

一审法院认定事实：2016 年9 月15 日，航宇顺昌公司（劳务作业发包人）与创业跃进公司（劳务作业承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定由创业跃进公司承接位于昌平区北七家镇平西府D地块幼儿园外墙保温工程（以下简称“涉案工程”)劳务，劳务作业内容包括图纸范围内的幼儿园外墙外保温、外墙面局部削凿及墙面基层处理、外墙保温板所有材料、现场范围内垃圾清理等，建筑面积3 360㎡，合同价款总额50 000 元；开工日期2016 年9 月15 日，竣工日期2 016 年10 月14 日；劳务作业人数15 人；承包人应在接到图纸后7 天内，向发包人提交材料、设备、构配件供应计划，经发包人确认后，发包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付给承包人；施工中由承包人提供的低值易耗材料、工具用具包括小型工具、手动工具；本工程的合同价款采用建筑面积综合单价方式计算，采用建筑面积综合单价方式计价的，建筑面积1 923㎡，分包合同价款单价为26 元/㎡；本合同平米面积的计算规则为实际发生工程量乘以分包单价；发包人和承包人在履行合同时发生争议，可以自行和解或要求有关主管部门调解，任何一方不愿和解、调解或和解、调解不成的，双方约定向北京仲裁委员会申请仲裁解决争议。合同签订后，创业跃进公司开始组织人员进行施工。2016 年11 月7 日、8 日，创业跃进公司的多名工人到总包方处要求航宇顺昌公司支付工程款、讨要工资，应总包方的要求航宇顺昌公司与创业跃进公司协商解决问题。2016年11 月8 日，航宇顺昌公司与创业跃进公司签订《增补协议》，约定：“经双方友好协商，就原发包方与承包方所签订的《昌平区北七家镇平西府D地块幼儿园外墙保温工程》合同中，由于现场增加工程的施工内容，造成工程量发生变化，经协商、计算后对原工程进行如下增补：在合同价款50 000元的基础上，另行增加186 500 元，原合同竣工日期2016年10 月14 日。合同其他条款按原合同相关条款执行。”2016 年11 月8 日，航宇顺昌公司（付款方、甲方)与创业跃进公司（收款方、乙方）还签订了《先行付款协议书》，约定“截止2016 年11 月8 曰双方就该工程未经过工程验收并办理相关结算，但鉴于北京创业跃进建筑工程有限公司与施工工人产生纠纷，无力支付施工工人工资。双方经协商，就甲方先行为乙方支付工程款事宜，达成如下协议：一、经乙方申请，甲方同意先行支付工程款总额236 500 元，该项由乙方用于支付工人工资。二、甲方在乙方所施工项目未经过验收及最终结算的情况下，由甲方以支票的方式先行支付给乙方，乙方向甲方提供相应的发票及收款凭证。三、双方按主合同要求由乙方提交结算资料，及时进行工程结算；如乙方不进行结算，按甲方的结算数据为准进行最终结算并承担相应的违约责任，乙方仍应积极配合甲方工作，包括移交相关资料，配合甲方完成项目总包方的工程验收及结算；．．．．．．六、本协议经双方法定代表人或委托代理人签字或盖章后生效，本协议发生争议的由双方协商解决，协商不成向法院进行起诉。”同日，航宇顺昌公司向创业跃进公司转账支付236 500元。2016年11月8 日，创业跃进公司从涉案工程施工场地内撤离。此后双方一直未办理工程结算，航宇顺昌公司称已经通知创业跃进公司进行结算，但创业跃进公司一直拖延，不进行结算，也不对未完成的工程进行施工。创业跃进公司称工人工资问题解决后双方未进行沟通，航宇顺昌公司就直接申请仲裁了。对于航宇顺昌公司在劳务分包合同之外支付的186 500元，创业跃进公司称是由于工程难度增加、施工人员增加，实质是调整合同约定的单价，将每平方米26 元的合同单价调整为符合市场价的每平方米70元，航宇顺昌公司对此不予认可。另查，航宇顺昌公司于2017年10月31日向北京仲裁委员会申请仲裁，要求撤销双方签订的《增补协议》，并要求创业跃进公司返还工程款186500元并支付利息、支付违约赔偿款9100元，(2018)京仲裁字第0156号裁决书认为缺乏航宇顺昌公司受到胁迫的证据，其要求撤销《增补协议》的请求，不符合合同法第五十四条应予撤销的相关规定，故不予支持该项仲裁请求；关于返还工程款及支付利息的请求是基于撤销增补协议的请求而提出的，故不予支持该项仲裁请求；对于违约赔偿款中涉及工程验收及结算的相关问题不属于仲裁案件的审理范围，不予处理，创业跃进公司不履行发放工人工资的义务，未履行合同约定的报送书面确认材料之义务，且放纵工人进行“讨要”，应向航宇顺昌公司支付违约金1000元。诉讼过程中，航宇顺昌公司申请对涉案工程工程量进行鉴定。经摇号确定由北京精恒信工程咨询有限公司进行鉴定，2018 年11 月5 日北京精恒信工程咨询有限公司作出鉴定意见书，鉴定意见：本案已做保温的工程量为3 097．99 ㎡ 航宇顺昌公司为此支出鉴定费10 000元。

一审法院认为，航宇顺昌公司与创业跃进公司均认可双方之间成立劳务分包合同关系，故一审法院依职权变更案由为建设工程分包合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《先行付款协议书》系航宇顺昌公司与创业跃进公司的真实意思表示，为合法有效之合同，双方均应当全面履行《先行付款协议书》约定的义务。现航宇顺昌公司已经履行完毕先行付款的义务，创业跃进公司应当履行结算工程款的义务。关于工程款的计算方法，根据鉴定机构的鉴定意见书，工程面积为3 097．99平方米，工程单价在双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》明确约定了每平方米单价为26元，故涉案工程的工程款为80 547．74 元。创业跃进公司辩称因施工难度增加、工人工资增加，故单价调整为符合市场行情的每平方米70元，但从双方签订的《增补协议》及《先行付款协议书》的内容来看，并无任何关于调整合同单价的约定，《增补协议》中对于增加的186 500 元的性质语焉不详，对计算方法只字未提，《先行付款协议书》写明了该协议是在工人讨薪、工程未进行验收和结算的情况下为了用于创业跃进公司支付工人工资所签订，后续双方还应履行工程结算手续，《增补协议》虽经北京仲裁委员会认定不具备撤销的情形，但该协议也并非是双方关于增加的工程款的结算金额，可见航宇顺昌公司支付的236 500元的款项并非最终结算价格，创业跃进公司的上述辩解没有依据，一审法院不予采信。创业跃进公司依据《先行付款协议书》多收取的工程款应当予以退还。关于航宇顺昌公司要求创业跃进公司从2016年11月8曰起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，航宇顺昌公司多支付的款项被创业跃进公司占用，确有损失，因《先行付款协议书》未对结算时间进行约定，现有证据也不能证明航宇顺昌公司何时要求过创业跃进公司与其进行结算，无法确定是否应当返还工程款以及返还的具体数额，直至出具鉴定意见书后，才能确定工程量从而确定工程款的金额，故利息的起付时间应以鉴定意见书出具的时间为宜，对于该项诉讼请求中的合理部分一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、北京创业跃进建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内退还北京航宇顺昌装饰工程有限公司工程款155 952．26 元，并支付利息（以155 952．26 元为基数，自2018 年11 月5日起至实际返还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回北京航宇顺昌装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果末按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人创业跃进公司与被上诉人航宇顺昌公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、《增补协议》及《先行付款协议书》均未违反法律、法规的强制性及效力性规定，为合法有效之合同，双方均应按照合同约定履行己方义务。本案中，双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》中对工程单价进行了明确约定，即每平方米单价为26元，上诉人主张因施工难度增加、工人工资增加，故单价调整为符合市场行情的每平方米70元，因此另行增补186 500．00元。但从双方签订的《增补协议》内容来看，另行增加的186 500．00元系由于现场增加工程的施工内容，造成工程量发生变化而增补，并非关于调整合同单价的约定，另鉴定意见书也能够证明上诉人已完成保温工程量为3 097．99平方米，超过双方《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》所约定的1 923平方米，也能够印证186 500．00元增补的原因。被上诉人主张按照上诉人已完成工程量3 097．99平方米及单价每平方米26元确定涉案工程款为80 547．74元并退还多支付155 952．26元的诉讼请求，符合双方约定并有事实根据，应予支持。

一审法院对被上诉人关于利息的主张处理妥当，有事实根据，应予维护。综上，一审法院所查明的事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4 848．00元，由北京创业跃进建筑工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　李　妮
审　　判　　员　　　梁志雄
审　　判　　员　　　白　云

二〇一九年八月二十九日

书　　记　　员　　　李心雨