阿拉尔市怡景园林绿化有限公司与***、新疆生产建设兵团第一师四团、娄继鸿建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第一师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）兵01民终304号

上诉人（原审被告）：阿拉尔市怡景园林绿化有限公司，社会统一信用代码91659002076052472R，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市喀拉库勒镇科技连。

法定代表人：焦封祥，经理。

委托诉讼代理人：刘丽君，新疆塔河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1981年10月12日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第一师四团，社会统一信用代码91652927010633004N，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区乌什县英阿瓦提乡四团团部。

法定代表人：张建新，团长。

委托诉讼代理人：刘容含，新疆制衡律师事务所律师。

原审被告：娄继鸿，男，1972年4月4日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

委托诉讼代理人：蒲健，新疆蒲健律师事务所律师。

上诉人阿拉尔市怡景园林绿化有限公司（以下简称怡景园林公司）因与上诉人***、新疆生产建设兵团第一师四团（以下简称第一师四团）、原审被告娄继鸿建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2018）兵0102民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人怡景园林公司的委托诉讼代理人刘丽君、被上诉人***、被上诉人第一师四团的委托诉讼代理人刘容含、原审被告娄继鸿的委托诉讼代理人蒲健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

怡景园林公司的上诉请求：撤销一审判决，将此案发回重审或改判驳回被上诉人要求上诉人给付工程款246,082元、违约金10,704.5元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定案由及事实错误，适用法律规定错误，判决结果错误。1、原审将此案案由确定为建设工程分包合同纠纷是完全错误的。被上诉人主张的是人工工资、机械费、材料费，根据法律规定应定为劳务报酬纠纷。2、原审认定娄继鸿系上诉人公司的工人与事实不符。上诉人与娄继鸿之间存在建设工程分包关系，不存在任何其他法律关系。3、原审适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是错误的。首先本案的案由就不是建设工程施工合同纠纷；其次，适用该“解释”第二条是错误的，该工程未经过竣工验收。4、原审认定娄继鸿的行为构成表见代理与事实不符。原审认定上诉人将工程转包给娄继鸿无效，又认定娄继鸿的行为构成表见代理，属事实认定上相互矛盾。5、由于被上诉人拒不支付农民工工资导致民工上访，为化解社会矛盾，在司法所的要求下，上诉人才作出承诺并支付部分工程款。该行为并不能作为认定上诉人与被上诉人之间存在给付工程款的义务。6、因该工程至今第一师四团都未进行竣工验收，也欠付大量的工程款，是造成本案的主要原因。按照法律规定，建设单位应当在未给付的工程款范围内承担给付责任。

***答辩称，我与娄继鸿签订了施工合同，上诉人公司也是认可的，也对我的工程量进行了测量，虽然他们的工程没有竣工，但我干的标段是竣工的。上诉人给我出具了承诺书，也证明他们自愿承担未支付款项的责任。

第一师四团答辩称，请求驳回上诉人的请求。原审将此案确定为建设工程分包合同并无不当，第一师四团作为工程的发包方，将工程发包给具有施工资质的怡景园林公司，双方签订的合同合法有效。根据合同的相对性，四团仅有向怡景园林公司付款的义务，因怡景园林公司承包的工程目前尚未竣工验收，付款义务尚未成就。故四团没有付款的义务。

娄继鸿辩称，请求查明事实后依法驳回上诉，维持原判。原审认定本案案由正确，理由与第一师四团的意见一致。***的人工工资是上诉人怡景园林公司支付的，娄继鸿作为上诉人公司在四团工程项目的管理人员，所实施的行为系代理行为，依据法律规定，由被代理人一方承担法律后果。

一审法院认定事实：2017年5月9日，发包人（被告）怡景园林公司与承包人（被告）娄继鸿签订《一师四团景观河施工与河岸绿化合同》，工程名称为第一师四团景观河施工（共计四个标段），总价款5,476,139.28元。娄继鸿系怡景园林公司工人。2017年9月2日，原告与娄继鸿签订《施工合作合同》，娄继鸿将四团景观河三标段约270米的工作量交由原告施工，双方质量要求、材料及付款方式进行了约定。施工完毕后，原、被告均未提供验收的证据。该工程经原告与怡景园林公司于2017年10月10日在第一师四团司法所进行结算，怡景园林公司派遣的会计经过核算后，确认应支付原告的剩余款项为30%人工工资149,855元、机械费49,952元、材料费136,275元。2017年12月6日，怡景园林公司出具承诺书一份，自愿为娄继鸿未支付人工工资承担付款义务。2018年1月12日，被告怡景园林公司支付原告人工工资90,000元，余款246,082元至今未付。

一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的权利和义务关系，合法的债权债务关系受法律保护，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。本案的争议焦点：一、原告***与被告娄继鸿、怡景园林公司、第一师四团之间的法律关系，以及工程款的支付义务人。第一师四团作为涉案工程发包方，怡景园林公司作为承包方，怡景园林公司将第一师四团景观河三标段又分包给不具有施工资质的被告娄继鸿承建，原告又与被告娄继鸿签订了《施工合作合同》，被告娄继鸿将第一师四团景观河三标段270米长的工作量交给原告施工，合同的性质是建设施工合同项下的建设施工分包合同，即专业工程分包合同。而本案原告只是一般的自然人，不具备施工的资质。故涉案《施工合作合同》因违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的强制性规定而无效。由于被告怡景园林公司违法分包，导致原告与娄继鸿形成的分包合同无效。合同签订后，***成为涉案工程的实际施工人。结合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”之规定，根据怡景园林公司给原告出具承诺书、派遣公司会计进行核算并支付工程款，结合本案的实际，可以认定娄继鸿的分包行为构成表见代理，其承包的一师四团景观河施工与河岸绿化合同工程的行为后果应当由被告怡景园林公司承担，因此被告怡景园林公司应当承担支付剩余工程款的责任。对原告要求被告娄继鸿、第一师四团承担责任的诉讼请求，不予支持。

二、拖欠工程款的数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十四条第三项规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因此，本案中原、被告之间的建设施工协议虽然无效，根据原、被告的当庭陈述，结合原告***工作量，及被告怡景园林公司的核算，确认30%人工工资149,885元、机械费49,952元、材料费136,275元。除去被告怡景园林公司于2018年1月12日支付的人工工资90,000元，被告怡景园林公司尚欠***工程款246,082元。因此对原告要求被告怡景园林公司支付剩余工程款246,082元的诉讼请求，予以支持。

三、关于原告主张三被告承担以应付工程款为基数的逾期付款违约金10,704.5元的诉讼请求。因《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”，主要是指参照合同有关工程价款计算方法和计价标准的约定计取工程价款，而不是包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金。故原告***请求参照合同约定的工程款支付时间主张有关权利的，不予支持。因此本案原告主张三被告支付逾期付款违约金10,704.5元的诉求，不予支持。

依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告阿拉尔市怡景园林绿化公司于判决生效之日起十日内一次支付清原告***工程款246,082元；二、驳回原告***对被告娄继鸿、新疆生产建设兵团第一师四团的诉讼请求；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，双方当事人对被上诉人***所施工的量及欠付的工程款均无异议，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：1、本案的定性问题；2、上诉人怡景园林公司是否应当向被上诉人***支付剩余工程款。

关于本案的定性问题。上诉人认为被上诉人***主张的是人工工资、机械费、材料费，应定为劳务报酬纠纷。建设工程分包合同纠纷是指施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或者若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同产生的纠纷。本案中，上诉人从发包人第一师四团处承建四团景观河项目后，将该工程整体分包给娄继鸿，娄继鸿又将工程的三标段分包给***进行施工，双方签订了《施工合作合同》，符合建设工程分包合同的构成要件，一审法院对本案的定性准确，适用法律正确，本院予以确认。

关于上诉人怡景园林公司是否应当向被上诉人***支付剩余工程款的问题。上诉人认为其为了化解民工上访才作出支付部分工程款的承诺，不能作为认定其给被上诉人***给付工程款的义务。根据查明的事实，上诉人虽然没有与被上诉人***签订合同，但其与被上诉人***就涉案工程的人工工资、机械费、材料费进行的结算，并支付部分工程款的行为，可以证实其与被上诉人***之间形成事实上的合同关系。一审判决由上诉人承担付款责任并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5152元，由上诉人阿拉尔市怡景园林绿化公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　闫立新

审判员　　徐　敏

审判员　　王　绯

二〇一九年十月二十五日

书记员　　陈鑫铃

1