阿拉尔市怡景园林绿化有限公司
***与新疆生产建设兵团第一师四团、***、阿拉尔市怡景园林绿化有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵0102民初515号
原告：***，女，1981年10月12日出生,住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
委托诉讼代理人：王锋，新疆名顺律师事务所律师。
被告：***，男，1972年4月4日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
委托诉讼代理人：蒲良茂，男，1965年1月26日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
被告：阿拉尔市怡景园林绿化有限公司，统一社会信用代码91659002076052472R，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市喀拉库勒镇科技连。
法定代表人：焦封祥，经理。
委托诉讼代理人：谭韬，新疆制衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何美静，新疆制衡律师事务所律师。
被告：新疆生产建设兵团第一师四团，统一社会信用代码91652927010633004N，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区乌什县英阿瓦提乡四团团部。
法定代表人：张新建，团长。
原告***与被告***、阿拉尔市怡景园林绿化有限公司（以下简称怡景园林公司）、新疆生产建设兵团第一师四团（以下简称第一师四团）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人王锋、被告***的委托诉讼代理人蒲良茂、被告怡景园林公司的委托诉讼代理人何美静到庭参加诉讼。被告第一师四团经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同给付原告工程款246,082元；2、判令三被告共同赔偿逾期付款违约金10,704.5元；3、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由第一师四团发包的四团景河三标段工程由被告怡景园林公司挂名承建，后怡景园林公司将工程转包给***。2017年9月2日，原告与***签订《施工合作合同》，合同约定，***将四团景观河三标段约270米的工作量给原告施工，***在原告完工后一个月内付清工程款，合同还约定了其他权利义务。合同签订后，原告按约定于2017年10月底完工，但***、怡景园林公司仅支付部分工程款，余款至今未付，故原告诉至法院。
为证实其诉讼请求，原告***向法庭提供的证据有：
1、《施工合作合同》一份，证明2017年9月2日原告与被告***签订施工合同，对双方的权利义务进行了约定。
2、2017年12月6日，怡景园林公司出具的承诺书一份，证明该公司自愿为被告***承担未支付款项的担保责任。
3、第一师四团司法所出具的证明一份，证明原告***与怡景园林公司于2017年10月10日在第一师四团司法所，根据被告***的施工员徐辉荣书写的四团工地***工程量为依据，怡景园林公司派遣的会计经过核算，剩余30％人工工资149,855元、机械费49,952元、材料费136,275元。
4、被告***的施工员徐辉荣于2017年10月10日书写的四团工地***工程量（复印件）一份。
5、被告***书写的承诺书一份，证明其拖欠原告***材料款136,275元。
6、被告***的施工员徐辉荣于2017年10月10日书写欠条（复印件）一份，证明***欠***人工工资149,855元。
被告***辩称，第一师四团景观河系被告***施工，但工程款由被告怡景园林公司支付，原告主张的欠款数额与实际欠款数额有出入。
被告***向法庭提供的证据由：
1、《一师四团景观河施工与河岸绿化合同》一份，证明该工程由怡景园林公司承建，怡景园林公司又将工程转包给被告***。
2、2018年1月12日原告***书写收条一份，收到被告怡景园林公司支付的人工工资90，000元。
被告怡景园林公司辩称，1、根据合同相对性原告，本案系被告***与原告签订的合同，与被告公司无关；2、该工程至今未竣工验收及结算；3、应当驳回原告诉讼请求。
被告怡景园林公司向法庭提供《一师四团景观河施工与河岸绿化合同》一份，证明怡景园林公司将四团景观河施工的部分工程发包给被告***，因此在该段工程中所欠款项应该由***支付，与被告怡景园林公司无关。
被告第一师四团未向法庭提交书面答辩意见，也未向法庭提供证据。
经庭审质证，被告***对原告提供的证据1、2、4、5、6真实性、关联性予以认可，对证据3不予认可。被告怡景园林公司对原告提供的证据1、3、4、5、6真实性予以认可，关联性不予认可，对证据2予以认可。原告对被告***、被告怡景园林公司提供的证据予以认可。被告***对被告怡景园林公司提供的证据予以认可。本院结合案件事实，认为原告及被告***、怡景园林公司提供的证据，可以作为本案的定案依据。
本院经审理认定事实如下：2017年5月9日，发包人（被告）怡景园林公司与承包人（被告）***签订《一师四团景观河施工与河岸绿化合同》，工程名称为第一师四团景观河施工（共计四个标段），总价款5,476,139.28元。***系怡景园林公司的工人。2017年9月2日，原告与***签订《施工合作合同》，***将四团景观河三标段约270米的工作量交由原告施工，双方质量要求、材料及付款方式进行了约定。施工完毕后，原、被告均未提供验收的证据。该工程经原告与怡景园林公司于2017年10月10日在第一师四团司法所进行结算，怡景园林公司派遣的会计经过核算后，确认应支付原告的剩余款项为30％人工工资149,855元、机械费49,952元、材料费136,275元。2017年12月6日，怡景园林公司出具承诺书一份，自愿为***未支付人工工资承担付款义务。2018年1月12日被告怡景园林公司支付原告人工工资90,000元，余款款246,082元至今未付。
本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的权利和义务关系，合法的债权债务关系受法律保护，债权人有权要求债务人按照合同的约定或法律的规定履行义务。
本案的焦点：一、原告***与被告***、怡景园林公司、第一师四团之间的法律关系，以及工程款的支付义务人。
第一师四团作为涉案工程发包方，怡景园林公司作为承包方，怡景园林公司将第一师四团景观河三标段又分包给不具有施工资质的被告***承建，原告又与被告***签订《施工合作合同》，被告***将第一师四团景观河三标段270米长的工作量交原告施工，合同的性质是建设工程施工合同项下的建设工程分包合同，即专业工程分包合同。根据建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，提供劳务的一方应当是具有法定劳务作业资质的专业承包企业。而本案原告只是一般的自然人，不具备施工的资质。故涉案《施工合作合同》因违背了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的强制性规定而无效。由于被告怡景园林违法分包，导致原告与***形成的分包合同无效。合同签订后，***成为涉案工程的实际施工人。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，根据怡景园林公司给原告出具承诺书、派遣公司会计进行核算并支付工程款，结合本案的实际，可以认定***的分包行为构成表见代理，其承包的一师四团景观河施工与河岸绿化合同工程的行为后果应当由被告怡景园林公司承担，因此被告怡景园林公司应当承担支付剩余工程款的责任，故对原告要求被告***、第一师四团承担责任的诉讼请求，本院不予支持。
二、拖欠工程款的数额。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第（三）项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，本案中原、被告之间的建设施工协议虽然无效，根据原、被告的当庭陈述，结合原告***工程量，及被告怡景园林公司的核算，确认30％人工工资149,855元、机械费49,952元、材料费136,275元。除去被告怡景园林公司于2018年1月12日支付的人工工资90,000元，被告怡景园林公司尚欠***工程款246,082元，因此对原告要求被告怡景园林公司支付剩余工程款246,082元的诉讼请求，本院依法予以支持。
三、关于原告主张三被告承担以应付工程款为基数的逾期付款违约金10,704.5元的诉请。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金。故原告***请求参照合同约定的工程款支付时间主张有关权利的，不予支持。因此，本案原告主张三被告支付逾期付款违约金10,704.5元的诉请，本院不予支持。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告阿拉尔市怡景园林绿化有限责任公司于本判决书生效之日起十日内支付原告***工程款246,082元；
二、驳回原告***要求被告***、新疆生产建设兵团第一师团承担连带责任的诉讼请求；
三、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果被告***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5151.79元，减半收取2576元，由原告***负担34元，由被告阿拉尔市怡景园林绿化有限责任公司负担2542元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第一师中级人民法院。
审判员 张林
二〇一八年十月三十日
书记员 范昕
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