***与**、河南**建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

河南省商水县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫1623民初32号 原告：***，男，汉族，1971年8月19日生，住商水县。 委托代理人：***，河南沐天律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：**，男，汉族，1975年8月23日生，住商水县。 委托代理人：***，河南明辩（商水）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：河南**建筑工程有限公司。 统一社会信用代码：91411600317225291X。 住所地：安阳市林州市桂林镇人民政府1号楼207室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托代理人：***，河南明辩（商水）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托代理人：***，男，汉族，1973年9月2日生，住周口市川汇区，系该公司员工，代理权限为特别授权。 原告***诉被告**、河南**建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年1月5立案后，依法适用简易程序，于2021年1月13日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***、被告**及其委托代理人***、被告河南**建筑工程有限公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告连带赔偿原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、交通费、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失共计454836.268元；二、诉讼费等涉诉费用由被告承担。事实与理由：2020年5月中旬，经**带班到河南**建筑工程有限公司承建的位于周口市交通路北侧和光荣路东侧的周口建业公园里7＃住宅楼从事外墙保温工作。2020年7月7日干活时因钢丝绳滑落从五楼掉下摔伤，造成腰椎骨折，多处损伤，当日入住周口市中心医院接受治疗，并做了手术，7月25日出院，住院18日，后在家保守治疗。原告认为，被告二将涉案外墙保温工程分包给不具备用工资质的被告一属于违法分包，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，被告二作为违法分包人应与被告一雇主对于原告的各项损失承担连带赔偿责任，请求贵院切实维护农民工合法权益，支持原告诉请。 被告**辩称：1、**不应当承担赔偿责任，原告诉状中已经注明**是带班人员，他不是雇主也不是接受劳务的单位或者个人，根据侵权法第35条规定，提供劳务一方因劳务造成损害，根据双方各自的过错承担相应赔偿责任，应当由提供劳务的原告人和接受劳务的单位根据过错责任承担相应责任，**不应承担赔偿责任。2、原告起诉依据的《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》11条是错误的，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，依法应当使用侵权法第35条规定，因为侵权责任法的法律效力高于人身损害赔偿解释的效力，侵权责任法是专门性效力，依据法律使用原则，本案应当使用侵权责任法35条规定，应当驳回原告对**的诉讼请求。 被告河南**建筑工程有限公司辩称：一、原告起诉我公司并要求我公司承担赔偿责任没有任何的事实及法律依据，原告认为依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，我公司应当与被告承担连带责任，但该条规定己经被删除，根据最新的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，本案应适用最新的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。二、与原告存在劳务关系的是本案被告**，原告系**所雇佣的工人，其工资是按照每平方14元的施工量计算，工资数额均是由**统计后再由我公司人员支付，**从中每平方抽取工人3.5元的提成。与原告存在劳务关系的是**，而非我公司。依据我国《民法典》第一千一百九十二条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”故本案应当根据双方之间的过错各自承担责任。三、本案原告在施工过程中未按照操作规范进行施工，其将吊篮上捆绑的副绳主动解开，在施工时也没有系安全绳、没有戴安全帽，如果原告未将吊篮副绳解开，在吊篮滑落时副绳就能立即起到阻止继续滑落的作用，身上系的安全绳同样能够起到防护作用，不会使原告直接摔落至地面。因此，本案的发生原告存在的过错程度十分明显，应当承担本次事故的主要责任。四、原告受伤后，我公司安排人员及时将原告送达周口市中心医院进行救治，原告住院期间的医疗费用60544.58元均是由我公司进行垫付，在原告出院时，应原告要求，又支付给其5000元的生活费用，共计给付原告65544.58元。在我公司不承担责任的前提下该笔费用应予返还。还不包含门诊费2000元。五、原告的诉讼请求过高，原告的户籍为农业家庭户口，其主张按照城镇标准计算残疾赔偿金没有任何的事实依据，依法不应支持。综上，请法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。 原告***向本院提交的证据材料有： 第一组、原告身份证、被告**户籍证明、被告**建筑公司工商公示信息。证明：原、被告基本身份信息和本案诉讼主体资格。 第二组、建筑工程施工许可证、周口住建局官网对于周口建业公园里施工许可证和预售许可证公示信息，照片三张。证明：河南**建筑工程有限公司系事发的周口建业公园里7#住宅楼的总承包单位。 第三组、电话录音文字版两份，录音光盘一张。证明：**在录音中陈述“你是给俺干活哩确实不错”“我不是打工的，我也是干活的，中间我有点利润”“积德好，几楼（摔）下来都没事”，以及双方对原告在安装吊篮时因钢丝绳滑落摔下、先清偿工人工资再赔偿原告、中间向**借支生活费等内容的陈述，可以证实1、双方对于原告在周口建业公园里工地安装吊篮时摔伤这一事实无异议；2、被告**是原告的直接老板和雇主，**承接的建业公园里外墙保温工程系从“老于”手中承接，被告河南**建筑工程有限公司与“老于”、**三方之间存在层层违法分包关系，被告**公司存在重大过错。 第四组、河南省住建厅关于对高处作业吊篮安装拆卸工进行培训考核的通知一份（豫建建【2011]74号文）。证明：文件规定凡是在河南省境内从事房屋建筑工程和市政基础设施工程施工现场高处作业吊篮安装拆卸人员必须参加住建部门统一组织的安全知识培训和技能考核，持省级及以上住建部门颁发的《操作资格证书》，方可从事本岗位，而本案中二被告安排不具备吊篮安装经历，不具备吊篮操作资格的原告从事吊篮安装工作，明显具有重大过错。 第五组、原告病历、诊断证明书、出院证、住院医疗费票据及费用汇总清单。证明：原告在周口建业公园里7＃住宅楼摔伤后入住周口市中心医院住院18天，诊断为腰椎骨折、胸部外伤、腰部腹部右上肢软组织损伤、左上肢皮肤擦划、右下肢外伤、右小腿静脉血栓等，行腰椎骨折切开复位内固定术治疗，住院花费60544.58元。 第六组、***定意见书，鉴定费用发票。证明：1、经贵院委托鉴定，原告腰椎多发压缩性骨折术后评定为八级伤残，腰椎横突多发骨折评定为十级伤残，误工期180日，护理期60日，营养期60日，后续治疗费0.8万元。2、原告支付鉴定费2600元。 第七组、原告户口本、村委会证明、***和***身份证、郑州港区**速味居黄炯鸡米饭店铺的工商登记信息和工商公示查询信息。证明：1、原告***和***系***法定抚养人，因原告伤残被告应支付原告被抚养人生活费。2、原告多年来在郑州经商，2019年2020年开始做外墙保温，现在原告在郑州市××区**小区仍委托他人经营速味居黄炯鸡米饭店铺，可以证明原告在摔伤前的主要收入来源于城市经商、务工等非农产业，其经常居住地、生活地及主要收入来源地均在城市，依法应当按照城镇标准计算原告的伤残赔偿金和被抚养人生活费，同时按照城镇标准计算相关费用也契合中央关于人身损害赔偿案件统一城乡标准的文件精神。 第八组、证人**1、**出庭作证。证明原告受伤事实、雇主是**以及二被告违法分包事实。 被告**质证意见为：对第一组证据真实性没有异议，证明目的原告的主体资格是不对的，**不是本案适格的被告。第二组没有异议，第三组录音真实性没有异议，这份证据不能证明原告是**的雇员，原告录音中所写的你是跟我们干活的，原告是**介绍到工地去干活的，而不是为**干活的，这个录音中原告已经认可**说的“我也是干活的”，第四组证据，证明已经说明原告自身存在重大过错，因为原告明知道经过培训后才能上岗，自己没有经过培训就去上岗，是明知故犯，就此问题是自己甘冒风险，应当自己承担后果。第五组病历真实性没有异议，对于鉴定报告，在协商鉴定的时候两被告方要求到场，鉴定的时候没有通知到场，属于程序违法，不应予以采信，对于户口本，户口本已经注明***是农业家庭，这也是原告自身认可的，***的赔偿应当依据农业家庭进行计算，村委会出具的证明是不客观、不真实的，因为***自己家庭的支出，生活来源，村委会没有见过他的家庭生活，而出具证明，证明其家庭生活、开支靠***做生意维持，没有事实依据，这份证据不能作为有效证据使用，对于查询的企业信息，经营期限2014年9月24日-2016年4月15日，不足两年时间，事实上原告也没有在郑州实际经营，依据原告的解释是委托他人经营的，不能作为原告居住城镇的证据使用。赔偿清单，其依照城镇居民的赔偿是错误的，应当按照农村居民收入标准进行计算，关于原告误工费，原告不是长期从事建筑行业的，其没有固定收入，按照建筑行业进行计算是错误的，应当依照河南省农村居民收入标准进行计算误工费，这份赔偿清单没有将原告自己应当承担重大过错比例予以扣除，依据原告的证据，原告应当承担80%的过错，原告这些证据不能证明**是其雇主，不应由**赔偿。对第一个证人证言，**是带班人员，因为两个证人都某经证明其所施工材料是由***提供的，现场指挥也是***指挥的，发放工资也是***发放的，丈量工程量余兵是单位负责人余总的儿子，公司进行的验工的，**只是监督别给工人少量工程量，从***处领取生活费给工人发放每天50元，这已经充分说明原告是提供劳务，公司是接受劳务，**只是负责带班监工的人员，不是原告和介绍工人的老板，真正的原告是公司，证人说的**是老板是错误的，第二位证人说的钻头是**提供的，钻头是他们自己带的，**不提供工施工工具也不提供施工材料。 被告河南**建筑工程有限公司质证意见为：第一组同**质证意见，河南**建筑工程有限公司工商登记信息地址与诉状不一致，实际为安阳市林州市桂林镇人民政府1号楼207室，对于原告提供的第二组没有异议，第三组录音，河南**建筑工程有限公司不是录音中的当事人，对该内容并不知情，但是从该录音可以看出与原告存在劳务关系的是**，否则原告也不会与**协商赔偿事宜，录音内容在安装吊篮时滑落与事实不符，原告摔伤时处于5层位置，不可能在5层安装吊篮，该组录音证据并不能达到原告所认为的被告**公司存在重大过错的目的，对于第四组证据真实性没有异议，原告在没有取得相应资格的前提下从事该项工作，主观上存在明显过错，同时结合本次事故发生的情况，原告是因为将吊篮副绳解开，也没有系安全绳，存在绝对的过错，第五组证据真实性没有异议，但是原告住院产生的一切费用均由我方垫付的，其中门诊急诊费2000元，原告并未拿出相应票据，但是我司已经实际垫付，对于第六组证据真实性没有异议，在协商鉴定机构时，我方要求参与鉴定过程，但是原告鉴定时并没有通知我方参与鉴定，鉴定程序不合法，我公司认为应当重新鉴定，鉴定结论建议给予0.8万元的后续治疗费，只是一个建议，应当在原告实际产生后再进行主张，对于第七组证据，户口本真实性没有异议，户口本显示原告为农业家庭户口，村委会证明真实性有异议，从证据形式看该证明加盖的印章明显是在证明内容出具之前已经加盖完毕的，加盖印章的位置与落款位置存在明显偏差，该证明所证明的内容已经超出村委会的证明范围，该证据不客观，不应当采信，证明最后一句“请代理人看后给予办理”不知是何用意，对于企业基本信息，质证意见同**质证意见，仅凭该工商登记查询并不能证明原告在郑州经营生意的情况，原告应当提供其在郑州居住、纳税、消费等方面证据来证明其在郑州居住消费的情况，因此原告的残疾赔偿金只能按照农村标准计算，该证据达不到原告的证明目的。赔偿清单，医疗费用是由我公司垫付，后续治疗费应当在实际产生后再进行主张，误工费用同**质证意见，残疾赔偿金首先按照农村标准计算，其次计算标准存在错误，原告将八级和十级伤残分别计算，这是错误的，被扶养人生活费按照城镇居民消费支出明显不当，应当按照农村消费支出进行计算，也应当查明***到底有几个被扶养人，除上述费用外在出院当日，我公司也给了原告5000元医疗费。二证人证言均能证明二证人和原告均与**存在劳务关系，首先三人均是**找的工人，其次三人工资标准及工资数额均是**确定，由**确定签字后由公司打款，这样才能保证农民工即使领导劳务报酬，原告的工作性质就是提供劳务，至于施工材料谁提供与本案无关。 被告**向本院提交的证据材料有： 第一组、***向原告发放工资的凭证复印件一张。 第二组、工资发放表复印件一张。证明**只是工地的管理人员，受余总管理的人员，发放工人生活费，**也将自己的工资列到了工资发放表里面了，若**是包工头，不可能将自己工资列到工资单上。向原告发放工资表示一致的，说明接受劳动成果的是**建筑公司，不是**。 第三组、到庭证人**2证言。 原告***质证意见为：对于工资发放表和电子回单均是复印件，且工资发放表没有加盖公司印章，真实性没法确定，电子回单显示是***转账，原告工资发放必须经过**签字才发放，**是原告直接雇主 被告河南**建筑工程有限公司质证意见为：工资发放表均是由**提供经**同意后我司按照改工资发放表金额对工人进行发放，若没有**签字确认，工人工资具体金额我司不知情，同时**提供工人工资发放具体金额能够保证工人能即使得到劳动报酬，避免拖欠农民工工资情况。 被告河南**建筑工程有限公司向本院提交的证据材料有： 第一组、工资发放表三张。证明劳务人员的工资需要**签字后才能支付及劳务人员支付情况，从工资明细发放表可以看出公司按照每平方17.5元向**计算劳务费，**按照每平方15元给工人结算的，这与几位证人证言相互印证。 第二组、事故发生时的现场照片，原告受伤是从5层吊篮处摔落地面，原告没有系安全绳及吊篮护绳。 第三组、到庭证人**、**证言。 原告***质证意见为：对第一组证据，恰恰可以证明涉案工程系**公司违法分包给**，根据安全生产法100条规定，**公司负连带责任，照片真实性没有异议，但是是事发后的照片。 被告**质证意见为：发放工资表上面已经注明情况属实，统计工资是**带工职责。且上面有**工资数额，说明接受劳务人员是**公司，**是一般管理人员，**公司认为原告与**存在劳务关系是错误的，对照片没异议。 经过庭审举证、质证，及双方当事人一致部分的陈述，本院确认以下案件事实：2020年，被告河南**建筑工程有限公司承建位于周口市交通路北侧和光荣路东侧的周口建业公园里7＃住宅楼，其间，河南**建筑工程有限公司将外墙保温工程口头以每平方米17.5元的价格分包给不具有相应资质的被告**。**雇佣原告***等人从事外墙保温工作，以每平方米15元的价格发给其工资，具体由**发给***等人生活费，按***等人工作量，由**签字确认，河南**建筑工程有限公司代发给***等人工资。2020年7月7日，***自行安装吊篮施工，其间，***未带安全绳，未穿吊篮副绳，吊篮滑落，***摔下受伤。 原告于受伤当日即2020年7月7日到周口市中心医院住院治疗，2020年7月25日出院，实际住院18天，花费住院医疗费60544.58元，该款已由河南**建筑工程有限公司全部垫付。 经本院委托，2020年11月20日，周口三川***定所出具周口三川**所【2020】临鉴字第1150号***定意见书，鉴定意见为：（一）、被鉴定人***伤残程度就目前检验所见：其腰椎多发压缩性骨折术后应评定为八级伤残，其腰椎横突多发骨折应为十级伤残；（二）、自受伤后建议给予被鉴定人***误工期限180日、护理期限60日、营养期限60；（三）建议给予被鉴定人***二期手术及住院治疗总费用为0.8万元。原告花费鉴定费用2600元。 ***之母***，1952年10月2日生，***生育一子***（1971年8月19日生）、一女***（1975年1月1日生）。 同时查明，***为农业家庭户口。河南省上年度建筑业在岗职工年平均工资为54927元，居民服务业和其他服务业为46858元，农村居民年人均纯收入为15163.75元，年人均消费性支出为11545.99元。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”***在提供劳务过程中受伤的法律事实发生在民法典施行前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释20号)第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”。本案中，**以每平方米17.5元的价格承包河南**建筑工程有限公司的外墙保温工程，又以每平方米15元的价格发给***等人工资，具体由**发给***等人生活费，按***等人工作量，由**核实签字确认后，河南**建筑工程有限公司代发给***工资。***与**之间形成劳务关系。在***提供劳务过程中，**作为雇主，应对其雇员的人身安全负有安全保障义务，在***无吊篮安装资质、进行吊篮安装，且未带安全绳、未穿吊篮副绳的情况未制止，未提供相应的安全保障措施，致吊篮滑落，***摔伤，**作为雇主，且具有过错，对***的损失应承担相应的赔偿责任，以60%为宜。被告河南**建筑工程有限公司作为工程的发包人，将工程发包给无建筑资质的**，对***的相应损失应与雇主**承担连带赔偿责任。***在提供劳务过程中，其作为完全民事行为能力人，从事建筑劳务工作，未尽注意安全义务，明知自己无吊篮安装资质、仍进行吊篮安装，且未带安全绳、未穿吊篮副绳，致吊篮滑落，进而摔伤，***本身具有重大过错，对其自身损失也应承担相应的责任，以承担40%为宜。 原告此次诉讼的损失为：医疗费60544.58元、后续治疗费8000元，住院伙食补助费900元（50元/天×18天）、营养费1200元（20元×60天）、关于误工费，误工费27087.29元（54927元/年÷365天×180天）、护理费7702.68元（46858元/年÷365天×60天）、交通费360元（20元×18天）、关于残疾赔偿金的计算标准，原告提交的郑州港区**速味居黄炯鸡米饭店铺的工商登记信息和工商公示查询信息，不能证明原告的经常居住地或主要收入来源于城镇，其主张应按城镇标准计算，证据不足，本院不予支持，应按上年度农村居民年人均纯收入标准计算，残疾赔偿金为94015.25元（15163.75元/年×20年×31%）、被扶养人生活费为28204.58元（15163.75元/年÷2×12年×31%）、精神抚慰**20000元为宜，鉴定费用2600元，以上计250614.38元，被告**按其承担的责任比例60%赔偿原告损失为150368.63元（250614.38元×60%），被告河南**建筑工程有限公司对原告的上述损失与被告**承担连带赔偿责任。扣除河南**建筑工程有限公司已垫付款60544.58元，**应赔偿原告***损失89824.05元（150368.63元-60544.58元），河南**建筑工程有限公司与被告**承担连带赔偿责任。**辩称自己与***不是雇佣关系，与本院查明事实不符，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释20号)第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告**于判决生效后十日内赔偿原告***医疗费等各项损失计89824.05元（河南**建筑工程有限公司垫付的60544.58元已扣除）； 二、被告河南**建筑工程有限公司对原告***的上述损失承担连带赔偿责任（包含已扣除的60544.58元）； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4061元，由被告**、河南**建筑工程有限公司连带负担1345元，原告***负担2716元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年一月二十日 书记员　　***