某某与某某、盐城市福源特种设备安装有限公司提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏09民终2818号

上诉人(原审被告)：**,男，1974年2月7日出生，汉族，住射阳县。

上诉人(原审被告)：盐城市福源特种设备安装有限公司，住所地在射阳县经济开发区东方明珠花苑11幢B楼8号门市。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：于渊，江苏江珠律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***,男，1953年3月15日出生，汉族，住射阳县经济开发区。

委托诉讼代理人：蔡志军，射阳县陈洋法律服务所法律工作者。

上诉人**、盐城市福源特种设备安装有限公司（下称福源公司）因与被上诉人***提供劳务者致害责任纠纷一案，不服射阳县人民法院（2016）苏0924民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人**、福源公司的共同委托诉讼代理人于渊、被上诉人***的委托诉讼代理人蔡志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**、福源公司上诉请求：请求二审法院依法查明本案基本事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、福源公司与**之间不存在分包关系，只存在加工承揽关系，所以对**应当承担的责任不应当承担连带责任。2、一审委托的法医学鉴定机构，鉴定程序不规范，不能得出***构成九级伤残的结论。3、**在本案中最多只承担次要责任，而非主要责任。

***答辩称：1、福源公司与**之间存在发包关系，不是加工承揽关系。2、一审经上诉人申请，将法医鉴定人员到庭接受了法庭以及上诉人的询问，鉴定程序合法，结果也是符合法律规定的。3、**在本案中至少应当承担85%-90%的责任。综上，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令**、福源公司赔偿医疗费26227.35元、误工费23400元、护理费9900.49元、住院伙食补助费306元、营养费810元、残疾赔偿金136516.80元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元，合计207160.64元；2、**与福源公司对上述赔偿义务互负连带责任；3、诉讼费用由**、福源公司承担。

一审法院认定事实：福源公司将承建的阜宁县阜城镇胜利花园小区液化气改造工程中的液化气管道安装等工程分包给**施工。2016年1月13日，**组织***等人员施工。在测试管道的密封性后，***从脚手架的侧面向上攀爬开阀门过程中，脚手架发生倾斜，***即从脚手架上跳下，与脚手架一起摔跌倒地。事故发生后，***经射阳县人民医院住院治疗17天，诊断为：右胫骨远端粉粹性骨折、××。用去医疗费26947.35元。

一审审理过程中，依照法定程序，对***的伤残等级，误工、护理、营养期限，医疗费合理性，委托了盐城市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定，2016年7月29日该所作出盐一医司鉴所【2016】临鉴字第345号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人***因外伤致“右胫骨远端粉粹性骨折”等经手术治疗目前遗有右踝关节功能障碍，构成九级残疾（人损）；2、建议其误工时限宜为6个月，护理期限宜为3个月（护理1人），营养时限宜为3个月；3、***住院期间除“注射用葛根素”与本次外伤治疗原则不符外，其余医疗费基本合理。此次鉴定用去鉴定费1900元。

另查明：**持有江苏省质量技术监督局颁发的《中华人民共和国特种设备作业人员证》。

一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。**在完成分包工程时疏于安全管理，从而导致本次事故的发生，应对***的各项损失负主要赔偿责任。***在施工过程中，不按操作规程进行施工，上脚手架不从两头的栫梯向上爬，而从侧面向上爬，也是导致本次事故发生的原因，具有一定的过错，应适当减轻**的赔偿责任。根据本案的实际情况，确定***承担40%的责任，**承担60%的责任。建筑工程是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和其配套的线路、管道、设备的安装；同时规定禁止承包单位将其承包的工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的工程肢解以后分包的名义转包给他人。福源公司将承建的阜宁县阜城镇胜利花园小区液化气改造工程中的液化气管道安装等工程分包给**施工，违反了建设法律法规的规定，应对**的上述赔偿负连带责任。在审理过程中，依照法定程序，对***的伤残程度，误工、护理、营养期限，医疗费合理性的审核，委托了盐城市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定，经鉴定作出鉴定意见书，是各项损失赔偿的依据。***虽为农村居民，已不从事农业生产劳动，打工的收入是其收入的主要来源，故其各项损失的赔偿，应以城镇居民的收入标准计算。***已年满60周岁，其误工费用应比照城镇居民收入的60%计算。***的各项赔偿认定如下：医疗费：26947.35元-注射用葛根素720元﹦26227.35元；住院伙食补助费：17天×18元＝306元；营养费：90天×9元／天＝810元；护理费：3个月×17606元／12个月）＝4401元；误工费：6个月×40152元／12个×60%＝12045.60元；残疾赔偿金：40152元／年×4年×17／20年＝136516.80元；精神损害抚慰金：5000元。交通费：1000元。以上合计：186306.75元。

综上，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，一审判决如下：一、**在判决生效后十日内赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费111784.05元；二、盐城市福源特种设备安装有限公司对**的上述赔偿义务负连带责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1536元减半收取768元，鉴定费1900元，合计2668元，***负担1068元，**负担1600元。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，福源公司将其承建的阜宁县阜城镇胜利花园小区液化气改造工程中的液化气进户管道安装工程交由**负责施工，故可以认定**与福源公司之间存在工程承发包法律关系。由于**为不具备相应资质以及安全生产条件的个人，且福源公司对此是明知的，故福源公司应对**作为雇主所应承担的赔偿责任承担连带责任。因***在施工过程中存在不当操作情形，而**作为雇主亦未提供必要的安全管理措施，故一审酌情认定**对***产生的损失承担60%的赔偿责任，并无不当。***经法医学鉴定机构认定构成九级伤残，虽然**、福源公司对伤残等级持有异议，但未提供相关证据证明其主张，仅是认为鉴定机构测量不规范、测量不全面。对此，鉴定人在一审亦到庭进行了说明，经本院审查，**、福源公司主张***不构成九级伤残的依据和理由并不充分，鉴定结论本身并无明显不当之处。

综上所述，**、福源公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1536元，由**、盐城市福源特种设备安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨曦希

审判员　　吕伟平

审判员　　荀玉先

二〇一七年九月七日

书记员　　张　欣