某某、浙江飞腾园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省德清县人民法院 民事判决书 （2021）浙0521民初1558号 原告：***，女，1958年7月21日出生，汉族，住址浙江省德清县。 委托诉讼代理人：***、**，浙江清溪律师事务所律师。 被告：浙江飞腾园林工程有限公司，住所地浙江省德清县阜溪街道兴山路115号。 法定代表人：**超。 诉讼代表人：浙江飞腾园林工程有限公司管理人。 负责人：***，浙江广诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***、***，浙江广诚律师事务所律师。 被告：德清县下渚湖湿地旅游发展有限公司，住所地浙江省湖州市德清县下渚湖街道二都集镇。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***、***，该公司员工。 原告***（以下简称原告）与被告浙江飞腾园林工程有限公司（以下简称被告一）、被告德清县下渚湖湿地旅游发展有限公司（以下简称被告二）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月9日立案后，依法适用简易程序审理，于2021年6月24日、2021年12月23日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、被告一的法定代表人**超、被告二的委托诉讼代理人***到庭参加第一次庭审；原告的委托诉讼代理人***、被告一的委托诉讼代理人***、***、被告二的委托诉讼代理人***到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告一支付原告工程款共计967699元；2、判令被告二在欠付工程款范围内承担清偿责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2018年3月17日，原告与被告一签订了《给水、强弱电、***装施工合同》，合同约定由原告对下渚湖巡护步道一标段工程的给水、强弱电、***装系统进行施工。原告已依据合同约定完成工程，并将工程交付使用。后该安装工程经结算审核，造价为1175305.05元。被告一于2019年2月2日通过***账户向原告支付了200000元的工程款，尚欠工程款975305.05元未支付。下渚湖巡护步道一标段工程发包单位为被告二德清县下渚湖湿地旅游发展有限公司，且被告二亦未向被告一支付该工程全部工程款，纠纷成诉。 被告一答辩称，1、原告系被告一法定代表人**超父亲的朋友，案涉工程的强弱电和水确实是原告做的，结算款具体金额看审计的结果。2、原告与被告一签订了《给水、强弱电、***装施工合同》，但原告与被告一之间属于何种法律关系仍需进一步举证证明，原告只是提供工程某一项的原材料及部分服务，且包含在被告一的工程款中一并进行结算，故原告实际施工人的身份无充足证据证明。3、根据《给水、强弱电、***装施工合同》的约定，应当按照直接费下浮10％结算。4、原告无权要求被告二在欠付工程款范围内承担责任。首先，针对被告二是否完成了全部工程款的支付，根据管理人接收的材料和账册，被告二仅支付了2503229.68元及通过德清县人民法院执行局支付了1825013.4元，剩余1013526.92元未发现有支付记录。其次，若案涉工程款被告二已全部付清，原告应当进行债权申报；若案涉工程款被告二尚未全部付清，原告无权要求被告二在欠付工程款范围内承担责任，案涉工程系被告一中标，由被告二与被告一签订相应施工合同，该工程的工程款属于被告一的破产财产，原告并非合同的主体，无权突破合同相对性要求被告二支付款项。 被告二答辩称，被告二与被告一签订《建设工程施工合同》，被告二严格按照合同约定履行支付义务，结算时尚有100余万元未支付。2021年2月，案涉工程经过结算，被告二将剩余款项1825013.4元全部支付至德清县人民法院账户。 本院查明事实如下：2018年2月28日，被告一与被告二签订《建设工程施工合同》，约定由被告一承建德清县下渚湖巡护步道工程一标段施工，合同价为5861261元，工程竣工验收合格并经监理人、跟踪审计单位和发包人审核确认报送建设主管部门备案后支付合同总价的60％；建设局发出竣工验收备案证明书，且工程造价结算审计完毕后两年内支付至审定工程总价款的97.5％，余款的2.5％留作质量保证金，在竣工验收通过两年并经审计后的一个月内无息退还。双方还就其他权利义务在合同中进行了约定。 2018年3月17日，被告一与原告签订《给水、强弱电、***装施工合同》，合同约定由原告对下渚湖巡护步道一标段工程的给水、强弱电、***装系统进行施工，约定工程价款约1167699元，进度款结算方式系根据被告一与被告二签订的《建设工程施工合同》，最终按审计审定价的直接费下浮10％结算。双方还就其他权利义务在合同中进行了约定。 2018年7月18日，案涉工程实际竣工。2019年2月2日，被告一已通过***账户向原告支付200000元的工程款。2020年12月30日，浙江科佳工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，德清县下渚湖巡护步道工程一标段施工工程结算审定金额为5341770元，案涉下渚湖巡护步道一标段工程的给水、强弱电、***装系统工程结算审定金额为1175305.05元。现原告以被告一尚欠其工程款975305.05元未支付为由，诉至本院。 另查明，被告二已向被告一支付全部工程款，其中2503229.68元系由被告二直接支付至被告一账户，1825013.4元系支付至德清县人民法院账户，530215.32元系因被告一与案外人德清县渚上湖生态农业有限公司存在经营往来故由被告二直接支付至案外人德清县渚上湖生态农业有限公司账户，483311.6元系经被告一与被告二及案外人***协议约定后由被告二于2020年4月27日直接支付至案外人***账户。 再查明，2021年6月7日，本院出具（2021）浙0521破申5号民事裁定书，裁定受理被告一破产清算一案。2021年7月22日，本院出具（2021）浙0521破6号决定书，载明湖州市中级人民法院作出的（2021）湖法破指76号《指定管理人选取结果通知书》确认通过抽签方式指定浙江广诚律师事务所担任被告一破产清算的管理人。 上述事实，有下列证据予以证明：原告提交的《给水、强弱电、***装施工合同》、《工程造价咨询报告书》、交易明细；被告一提交的德清县人民法院（2021）浙0521破申5号民事裁定书、德清县人民法院（2021）浙0521破6号决定书；被告二提交的《建设工程施工合同》、德清县人民法院函、工程结算审核定单、客户回单、《钢材采购授权委托合同》、《重竹户外地板采购授权委托合同》、《水泥采购授权委托合同》、《水泥采购授权委托书》、《钢材采购授权委托书》、《情况说明》、《委托书》、《渚上湖材料款欠款合计》、《债权债务转让协议》、记账凭证、浙江省增值税专用发票、浙江德清农村商业银行股份有限公司扣款通知书、扣款业务自助回单及当事人陈述。 本院认为，案涉工程已竣工验收合格，且工程造价审计完成。原告作为实际施工人，有权向被告一主张工程款。经审查，1、原告与被告一于《给水、强弱电、***装施工合同》中约定被告一按审计审定价的直接费下浮10％结算后支付给原告； 2、被告一自认案涉工程的管理费、税金等费用均由被告一承担；3、案涉工程质量保修期已届满；4、原告与被告一均确认被告一已支付原告工程款200000元。本院认为，工程造价由直接费、间接费、利润和税金组成，因直接费包括人工费、材料费、施工机械费和措施费，结合《工程造价咨询报告书》中工程名称为“安装”的专业工程结算审核计算表，本院认定直接费为分部分项工程965949.52元及措施项目60329.74元，故被告一应当支付原告工程款723651.33元［（965949.52元＋60329.74元）×90％-200000元］，对原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。对原告提出被告一应当按照审计价下浮10％向其支付工程款的观点，于理无据，本院不予支持。对被告一主张直接费为分部分项工程965949.52元的观点，本院亦不予支持。对原告主张被告二在欠付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求，经审查，被告二作为发包人，已将工程款全部支付给被告一，故对原告该诉讼请求，本院不予支持。对被告一提出原告只是提供工程某一项的原材料及部分服务，且包含在被告一的工程款中一并进行结算，故原告实际施工人的身份无充足证据证明的观点，本院认为，实际施工人包括转包合同的承包人，违法分包合同的承包人，缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人，实际施工人既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人，本案中，原告作为个人承包给水、强弱电、***装，属违法分包合同的承包人，应认定为实际施工人，故对被告一该观点本院不予采纳。 据此，因案涉事实发生于民法典施行前，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告浙江飞腾园林工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告***工程款723651.33元。 二、驳回原告***的其余诉讼请求。 若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半交纳6738.5元，由原告***承担1699.5元，由被告浙江飞腾园林工程有限公司承担5039元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。上诉费应于上诉期满后七日内向湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。 （此页无正文） 审判员    *** 二〇二一年十二月三十日 书记员    ***