上海鑫浜建筑工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审案件

上海市第一中级人民法院 民事判决书 案号：（2020）沪01民终12340号 上诉人（原审原告）：上海鑫浜建筑工程有限公司，住所地上海市松江区新浜镇新颖路1099弄9号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海小城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，公司职员。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年7月12日生，汉族，住上海市松江区。 委托诉讼代理人：***，上海乾业律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1974年7月15日生，汉族，住江西省抚州市临川区。 上诉人上海鑫浜建筑工程有限公司（以下简称鑫浜公司）因与被上诉人***、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初12957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鑫浜公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其原审诉请。 事实和理由：本案双方未签订书面合同，双方最终应以被上诉人实际施工量进行结算；钢丝网片及抗裂砂浆属工程设计变更，并非被上诉人实际施工项目；被上诉人送给上诉人的结算书中并未明确措施项目费，被上诉人不应享有该费用；工程施工中，上诉人与各部门协调沟通，花费巨大精力物力财力，应收取19%的管理费。 被上诉人***辩称，钢丝网片由其施工；措施费用其仅享有40%；双方口头约定9%税管费，故其认为一审判决正确，要求维持原判。 原审第三人***述称，其于现场实际施工，税管费应为9%，否则其不可能施工，故其要求维持原审判决。 鑫浜公司向一审法院起诉，请求判令：***返还鑫浜公司工程款人民币（下同）1,245,602.87元。原审中，鑫浜公司变更诉讼请求为：***返还鑫浜公司工程款1,672,802.81元。 一审法院认定事实：2013年，上海市松江区新浜镇人民政府将上海市松江区新浜镇人民政府“新浜镇单位租赁房”建设工程发包给中冶公司进行施工。中冶公司将涉案工程交由鑫浜公司施工，鑫浜公司又将涉案工程中的1号、3号、4号房的土建工程交由***施工，***又将工程交由***实际施工。此后，涉案工程竣工验收，并由Z公司于2017年6月21日出具审价报告一份，载明了上海市新浜镇人民政府与中冶公司就涉案工程的审定造价为59,896,743元：其中，1号房的审定价为6,045,308.99元，3号房的审定价为2,657,423.12元，4号房的审定价为4,068,975.33元。报告中另对其他相关的施工结算金额作了明确。 原审中，对于中冶公司、鑫浜公司、***之间的关系和结算，鑫浜公司称其与中冶公司之间系挂靠关系，中冶公司仅收取管理费和必要成本，其与***系建设工程分包合同关系，不过***承接工程未提供报价单，当时谈的方案是事后参照一些大公司的市场价作为单价，最后和***结算的时候单价是按照政府的审价报告来确定，在审价报告中，除了争议工程量和措施费以外，其他的原则上扣除19%的税管费、社保费后就是***应得的款项。***则称涉案工程为政府项目，因此承接工程的时候未签订书面合同，当时议定以政府审价报告作为基础进行结算，扣除9%的税管费后的其他款项都应由***取得，税管费中已经包含鑫浜公司的利润和提成。 原审中，经一审法院组织鑫浜公司、***和***核对工程量：对于1号楼，***认为其负责范围内的审定工程量为5,082,468.95元，鑫浜公司认可前述审定工程量，但认为其需支付的款项应按照***送审价确定为5,008,814.31元；对于3号楼，***认为其负责范围内的审定工程量为2,203,449.68元，鑫浜公司认可前述审定工程量，但认为其需支付的款项应按照***送审价确定为2,154,654.33元；对于4号楼，***认为其负责范围内的审定工程量为3,554,452.66元，鑫浜公司认可前述审定工程量，但认为其需支付的款项应按照***送审价确定为3,033,481.29元；对于室外总体工程部分，双方均认可工程量为676,869.8元；对于钢雨棚，双方均认可工程量为90,000元；对于签证工程部分，双方均认可为186,020.86元；对于钢丝网片及抗裂砂浆部分，双方均同意结合2,623,879.41元的审定总价按照1、3、4号楼占全部建筑的比例约36%进行计算，但鑫浜公司同时表示***仅负责了该项工程量中的人工施工部分，相关材料费也由鑫浜公司实际支出，故仅需支付27,520元；对于3%、5%、8%调整汇总表的相关费用，双方均确认审价报告中涉及到1、3、4号楼的审定价约为300,000元，但鑫浜公司同时主张应当根据***送审价载明的28,056.11元进行计算；对于措施项目清单费用，***主张按照总审定价1,875,004元结合1、3、4号楼的建筑面积比例进行确定，鑫浜公司则主张***仅可取得安措费84,000元；对于配套费，***主张根据***和案外人唐某之间达成的约定，鑫浜公司应向其支付涂料、单元门、进户门、信报箱和安装工程价款3%的配套费，但是鑫浜公司称从未与***有过约定，唐某与鑫浜公司没有关联；除前述费用外，鑫浜公司还主张扣除相关的社保费用（具体包括1号楼238,028.15元，3号楼103,136.17元，4号楼169,203.11元，室外总体工程27,574.05元，签证部分672.58元）、审价费用50,000元、19%的税管费、开票税金60,000元、现场水电费17,200元，***则称涉案工程的社保费不应予以扣除，审价费用应根据1号、3号、4号楼的造价比例负担，税管费应为9%，开票税金已经包含在税管费内无需另行支付，水电费确认数字为17,200元，但已经通过材料款抵充。 原审中，双方均同意1号、3号、4号楼的建筑面积占全部工程建筑面积的比例按照36.67%计算。 原审中，一审法院询问Z公司的工作人员黄某涉案工程的审价费收取情况，其向一审法院述称，因为送审价和审定价的核减差额超过了5%，故其实际向鑫浜公司收取了审价费50,000元。 一审法院认为：本案的争议焦点在于鑫浜公司有无向***超付工程款。鉴于鑫浜公司自案外人处挂靠承接涉案工程，又将其中部分工程交由不具备资质的***进行施工，鑫浜公司与***之间就涉案工程订立的合同应属无效。虽然合同无效，但鉴于涉案工程已经有关部门竣工验收，***仍有权参照约定获得其实际施工部分的相应对价。关于***的实际施工量：结合审价报告，一审法院认定1号、3号、4号楼部分的基本工程量为10,840,371.29元，鑫浜公司主张以***的送审价作为依据进行计算，结合双方陈述，该所谓送审价并非双方的内部结算，鑫浜公司也未能提供差额部分系由他人另行施工的证据，故对鑫浜公司的此诉讼意见，一审法院不予采信；关于室外总体工程部分、钢雨棚、签证工程部分，双方均认可工程量分别为676,869.8元、90,000元、186,020.86元，一审法院予以确认；关于钢丝网片及抗裂砂浆部分，鑫浜公司虽主张***仅负责了该项工程量中的人工施工部分，相关材料费由鑫浜公司实际支出，但并未提供充分证据予以证明，一审法院对鑫浜公司的诉讼意见不予采信，双方均同意结合2,623,879.41元的审定总价按照1、3、4号楼占全部建筑的比例计算该部分总工程量，一审法院折算后得出相应部分的工程量为962,176.6元，该工程量亦应全部纳入***的施工范围；关于3%、5%、8%调整汇总表的相关费用，双方均确认审价报告中涉及到1、3、4号楼的审定价约为300,000元，但鑫浜公司同时主张应当根据***送审价载明的28,056.11元进行计算，对此一审法院认为送审价并非双方的内部结算，鑫浜公司也未能提供1、3、4号楼系由他人另行施工的证据，故对鑫浜公司的此诉讼意见，一审法院不予采信，该工程量亦应全部纳入***的施工范围；关于配套费，并无证据证明***已与鑫浜公司之间就配套费的收取达成合意，***的主张并无依据，一审法院不予支持；关于鑫浜公司主张扣除的社保费用，鉴于双方对该项费用未约定扣除，且***和***实际承担了施工过程中用工等各种风险，从公平原则和权利义务对等的角度出发，该笔费用不应扣除，后续相关工人如为此主张权利，应向***和***进行主张，与鑫浜公司无关；关于措施项目清单费用，鑫浜公司、***的主张依据均不合理，考虑到鑫浜公司作为***的管理人，在措施费上相对会有较多的支出，故一审法院酌情按照总审定价1,875,004元结合1、3、4号楼的建筑面积比例确定1、3、4号楼的措施费用，并酌定***可取得其中的40%即275,025.6元；关于鑫浜公司主张扣除的开票税金，***主张已经包含在税管费之内，在鑫浜公司未提供相反证据的情况下，***的主张较为合理，一审法院对此予以采信；关于鑫浜公司主张扣除的19%税管费，***主张实际为9%，根据举证责任的分配，鑫浜公司对双方存在19%税管费的约定负举证义务，现鑫浜公司举证不能，故一审法院对***的说法予以采信，认定需扣除的税管费为***总施工量的9%；关于鑫浜公司主张扣除的现场水电费17,200元，***对数字予以确认，鉴于***并未提供相应证据证明鑫浜公司同意以材料款等抵扣水电费，该笔款项应于相关工程款中扣除；关于鑫浜公司主张扣除的审价费用，一审法院结合审价人员的到庭陈述，根据实际情况酌定***应分摊承担的数额为15,000元。 综上所述，***应得的工程款为（10,840,371.29元+676,869.8元+90,000元+186,020.86元+962,176.6元+300,000元+275,025.6元）X91%-17,200元-15,000元=12,098,522.3765元。因此鑫浜公司已支付的款项，尚有欠缺，故对鑫浜公司的诉讼请求，一审法院难以支持。 一审法院审理后，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,于二〇二〇年八月二十七日判决：驳回鑫浜公司的诉讼请求。一审案件受理费19,855元，由鑫浜公司负担（已付）。 二审中，上诉人出示下列证据材料：1、收据，旨在证明上诉人购买了钢丝网片；2、发票联一组，旨在证明被上诉人购买的材料并未涉及钢丝网片；3、发票一组，旨在证明为了安全措施上诉人支付的费用；4、施工框架协议，旨在证明上诉人与其他公司间的税管费约定为15%；5、建设工程施工分包协议，旨在证明上诉人与其他公司间税管费约定为15%。被上诉人认为该些证据早已存在，不符合新证据要求，并发表如下质证意见：证据1：真实性无异议，但不能证明被上诉人没有钢丝网片的施工；证据2：真实性无异议，但其他发票均由上诉人开具；证据3：真实性无异议，但被上诉人仅拿了40%的措施费；证据4、5：真实性无异议，但该些协议涉及市政道路工程，与本案没有关联性。原审第三人同意被上诉人意见。本院认为，证据1、2、3不能证明上诉人之主张，证据4、5与本案无直接关联，被上诉人质证意见成立，故该些证据材料于本案中均不具有证据效力。 经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。 本院认为，鑫浜公司与***间订立的口头施工合同无效，鉴于涉讼工程已经竣工验收，故***仍有权获得相应的工程价款。对于本案双方就钢丝网片及抗裂砂浆工程款之争议，本院认为，审价报告对此内容有体现，鑫浜公司主张由其自行施工，但一、二审中均未能出示充分有效证据予以证明，故鑫浜公司的上诉理由，难以采纳。关于措施费，本院注意到，原审法院已考虑双方的支出而酌定***取得40%措施费，合理妥当，可予维持。至于税管费比例之争议，鉴于双方间并无书面合同，原审法院以***自认事实确定费用比例，亦为妥当，对此本院予以认同。 综上所述，上诉人鑫浜公司关于撤销一审判决，改判支持其原审诉请的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币19,855元，由上诉人上海鑫浜建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 *** 书记员 *** 二○二一年二月二十四日