中铁十一局集团有限公司、上海兴友工程机械有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终4003号

上诉人（原审被告）：中铁十一局集团有限公司，住所地湖北省武汉市。

法定代表人：何义斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙红波，该公司员工。

委托诉讼代理人：宋延迢，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：上海兴友工程机械有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：程强，执行董事。

被上诉人（原审第三人）：中铁二十四局集团有限公司，住所地上海市杨浦区。

法定代表人：朱赤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈珊，该公司员工。

委托诉讼代理人：汪成先，该公司员工。

上诉人中铁十一局集团有限公司（以下简称中铁十一局）因与被上诉人上海兴友工程机械有限公司（以下简称兴友公司）、被上诉人中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁二十四局）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2021）苏0706民初3526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中铁十一局上诉请求：1.撤销一审判决;2.依法改判中铁二十四局承担相应责任或发回重审；3.本案上诉费用由被上诉人承担。其主要理由是：1.法院未查明中铁十一局、中铁二十四局、兴友公司三主体在本案中的关系。中铁十一局是发包人，兴友公司是实际施工人，兴友公司应向中铁二十四局主张工程款；2.中铁二十四局与兴友公司实际签订并执行《施工合同》和《劳务施工合同》应对欠付工程款的给付承担相应责任；3.一审法院认为中铁十一局与中铁二十四局的纠纷可以另案处理，属于适用法律错误，且实际中并不可行。

被上诉人兴友公司未到庭也未提交答辩意见。

被上诉人中铁二十四局发表答辩意见，请求维持原判，维护被上诉人的合法权益。其主要理由是：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中铁十一局将项目委托给我公司施工，对外均是以中铁十一局连盐二分部名义开展工作，相应责任应由中铁十一局承担；2.上诉人称不欠中铁二十四局款项不是事实，关于中铁十一局与中铁二十四局之间的工程款纠纷，已经报请共同上级单位申请内部仲裁，但与本案非同一法律关系；3.上诉人称兴友公司与我公司恶意串通是毫无根据的无端指责。

兴友公司向一审法院起诉请求：判决中铁十一局给付兴友公司工程款459864元及逾期付款损失（以459864元为基数自2018年12月6日起计至实际给付之日止，按日万分之五标准计算）；2.诉讼费用由中铁十一局承担。

一审法院经审理查明，2015年，中铁十一局连盐二分部（甲方）与兴友公司（乙方）签订《施工合同》，主要约定如下：中铁十一局连盐二分部将连云港站改工程项下的连云港站内中间站台雨棚及人行天桥拆除工程以包工包料（辅助材料）的形式交给兴友公司施工，计划开工日期为2015年8月20日，计划完成日期为2015年10月20日。本合同采用总价下浮，由于设计单位尚未批复新增项目费用，合同总价暂定200万元，最终按业主同意及设计单位、第三方审价单位最终批复金额为准。工程款支付：工程款进度按照业主批复的验工计价的60%进行支付，合同完工后立即组织验收和结算，甲方亦有权待业主验收合格后办理结算，结算后累计付至合同结算款的80%，剩余20%待本项目全部竣工并验交业主合格后支付。

2015年10月12日，中铁十一局连盐二分部（甲方）与兴友公司（乙方）签订《劳务施工合同》，主要约定如下：中铁十一局连盐二分部将新建连云港至盐城铁路II标工程项下的徐圩支线跨港城大道特大桥、徐圩疏解线跨港城大道特大桥连续梁门洞安拆劳务工程分包给兴友公司施工，计划开、竣工日期为2015年8月1日和2015年10月31日，合同价款暂定205万元。工程款支付：甲方按业主拨付进度款的60%支付工程款，最终付至80%为止，余款按建设方支付工程款的比例支付。竣工验收后余款5%作为质量保修金，待保修期满后付清。保修期限按国家相关规定执行。

两份合同签订后，兴友公司于2015年8月开始施工，约于2016年下半年完工。2016年4月28日，中铁十一局连盐二分部就桥梁门洞安拆劳务工程审核确认结算金额为1796606元。2016年11月28日，兴友公司制作《分包工程总结算计算表》，报连云港站站台雨棚及人行天桥拆除工程总结算金额为110万元。2016年12月17日，中铁十一局连盐二分部经审核后对上述金额予以确认。

2015年11月10日至2020年1月23日期间，中铁十一局连盐二分部共向兴友公司支付九笔款项，累计2486740元。

一审法院另查明，2013年12月26日，上海铁路局徐州铁路枢纽工程建设指挥部与中铁十一局签订《新建连云港至盐城铁路站前工程LYZQ-II标段铁路建设工程施工总承包合同》约定中铁十一局为该工程的总承包人，合同通用条款4.3.2约定，承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或者工作分包给第三人；合同专用条款4.3约定，一般情况下，工程分包应在投标时提出并在合同中明确，在合同执行过程中因特殊情况需要分包的，应当取得发包人的书面同意意见，承包人应当与分包人签署书面形式的分包合同，并送发包人备案。

2013年11月27日，中铁十一局与中铁二十四局签订《协议书》，中铁十一局同意从上述工程中分割部分工程（LYZQ-II标段连盐正线÷云台山疏解线÷陇海连云港既有线改建÷徐圩支线的XWD1K0÷000-XWD1K8÷610，里程连续）给中铁二十四局施工。

2014年4月25日，中铁二十四局向中铁十一局出具《承诺函》，在中铁十一局分割给该公司的工程范围内，该公司将以中铁十一局连盐二分部的名义开展工作，由此发生的债权债务纠纷及一切法律后果由该公司承担。2019年1月3日，中铁十一局与中铁二十四局达成《关于连盐铁路II标二分部法律纠纷及有关问题的协商纪要》，主要内容为：由中铁二十四局上海公司妥善处理连盐二分部法律纠纷案件，尽快协调解除法院对中铁十一局及连盐项目部采取的保全措施，积极应诉，及时履行法律文书义务；排查连盐二分部外欠款情况，避免中铁十一局牵连诉讼。

兴友公司表示诉前不知晓中铁十一局和中铁二十四局的关系，中铁二十四局亦表示未向兴友公司披露过该局与中铁十一局的关系。中铁十一局连盐二分部未经工商登记，不具备法人资格。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实发生于民法典生效前，故本案应适用当时的法律以及司法解释的规定。

建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人非法转包、违法分包建设工程的，建设工程施工合同无效。中铁十一局将其承揽的部分主体工程分割给中铁二十四局施工，但未提供取得发包人书面同意的证据，构成违法分包。建筑法禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。中铁二十四局借用中铁十一局连盐二分部的名义与兴友公司签订的《施工合同》和《劳务施工合同》，合同无效。但是，兴友公司完成了相应的工程，并与中铁十一局连盐二分部达成结算协议，故兴友公司有权要求参照双方约定结算相应工程款，中铁十一局作为违法分包人应当承担工程款给付责任。案涉两项工程总结算金额为2896606元（1796606元+110万元），中铁十一局连盐二分部已给付兴友公司2486740元，尚欠付409866元。兴友公司自认结算金额为2896604元不高于双方实际结算金额，一审法院予以确认；但其自认已收款2436740元有误，应为2486740元，故中铁十一局在本案中应当给付兴友公司409864元（2896604元-2486740元）。

兴友公司还要求中铁十一局支付逾期付款损失（以459864元为基数自2018年12月6日起计至实际给付之日止，按日万分之五标准计算），一审法院认定如下：其一，关于基数，应以一审法院确认的尚欠款409864元为准。其二，关于起算时间，双方未在合同中明确约定工程质量保证金的返还期限，依法应自建设工程通过竣工验收之日起满两年。兴友公司虽未提供竣工验收证明，但能够证明自己上报结算材料的时间为2016年11月28日，竣工验收应当早于上报结算材料时间，即使按照上报结算材料时间起算，中铁十一局也应于2018年11月28日付清所有工程款，故兴友公司主张以2018年12月6日为逾期付款损失起算时间，一审法院予以支持。其三，关于计算标准，双方未在合同中明确约定逾期付款违约责任，兴友公司主张按日万分之五计算过高，一审法院依法核定为自2018年12月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

中铁十一局认为本案付款责任应由中铁二十四局承担，但其未提供证据证明兴友公司在签订合同时知晓中铁十一局连盐二分部系中铁二十四局设立，且兴友公司未要求中铁二十四局承担本案责任，中铁十一局与中铁二十四局的纠纷可以另案处理，故一审法院对该辩解意见不予采纳。

综上所述，一审法院遂依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中铁十一局于判决发生法律效力后十日内给付兴友公司工程款409864元及逾期付款损失（以409864为基数，自2018年12月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日计算至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回兴友公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8198元（兴友公司已预交），由兴友公司承担898元，中铁十一局负担7300元（中铁十一局负担部分于履行判决时一并给付兴友公司）。

本院二审审理期间，上诉人中铁十一局向本院提交如下证据：1.连盐铁路LYZQ-Ⅱ标二分部验工计价表，证明截止目前已确认二分部验工计价57983元；2.连盐铁路铁路LYZQ-Ⅱ标二分部记账凭证，证明截止目前已拨付连盐铁路LYZQ-Ⅱ标二分部工程款57841元；3.截止12月份连盐二分部资金支付台账，证明申请人对二十四局承建的涉案项目已计量工程款已全部支付到位。

中铁二十四局发表质证意见称,对证据的真实性、关联性均有异议，上述证据仅反映已计价和付款的部分，不能全面、客观反映工程计算情况，中铁十一局与中铁二十四局是否已经结清全部债权债务，与中铁十一局对外应承担的债务无关。

本院对上诉人提交证据的证明目的不予确认。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，兴友公司与中铁十一局连盐二分部签订施工合同，相应的合同权利义务应由中铁十一局承担。中铁十一局上诉称中铁二十四局借用中铁十一局连盐二分部的名义与兴友公司签订合同，要求中铁二十四局承担相应的权利义务，但其并无证据证明合同相对人兴友公司知晓该事实，一审法院依据合同相对性，判令中铁十一局承担相应责任并无不当。中铁十一局与中铁二十四局之间的债权债务关系，可另案处理。

综上，上诉人中铁十一局的上诉没有事实和法律依据，本院依法不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8198元（中铁十一局集团有限公司已预交），由上诉人中铁十一局集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱培培

审 判 员　王学明

审 判 员　吴雪莹

二〇二二年一月二十七日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　王　冰

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照以下情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

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